"Dann lösen Sie eine zweite Finanzkrise aus", mit diesen Worten wandte sich Anfang des Jahres der Rechtsvertreter der Deutschen Bank an den XI. Senat des Bundesgerichtshofes und forderte das Gericht damit auf, im Sinne der Banken und gegen die Anleger zu entscheiden. Hintergrund war eine Verhandlung vor eben jenem Senat, in dem es um die Frage ging, ob ein mittelständisches Unternehmen von der Deutschen Bank bei der bei dem Abschluss eines Spread Ladder Swap Vertrages ordnungsgemäß beraten wurde. Doch die Richter und Richterinnen des XI. Senats ließen sich auch von so düsteren Zukunftsprognosen nicht beirrten und entschieden mit Urteil vom 22.03.2011, Az.: XI ZR 33/10, gegen die Deutsche Bank.
Knapp 8 Monate nach dem Urteil geht es zwar auch im Bereich der Banken und Kapitalmarktes hoch her, dem Urteil des XI. Senats dürfte man dafür jedoch kaum die Schuld geben können. Trotz allem ist die Signalwirkung des Urteils für Banken und Anleger nicht zu verkennen.
In dem Urteil hat der BGH nochmals klargestellt, dass es auf eine etwaige berufliche Qualifikation alleine nicht ankommt, wenn es um die Erfahrungen und Kenntnisse im Zusammenhang mit Finanztermingeschäften geht. Im vorliegenden Fall war bei den Beratungsgesprächen eine Diplom-Volkswirtin dabei. Der BGH stellte jedoch klar, dass man bei einem so hochkomplexen Produkt wie dem vorliegenden Swap keinesfalls davon ausgehen kann, dass dies allein ausreicht, um die Risiken tatsächlich auch zu kennen. Die Bank ist vielmehr auch bei entsprechenden Vorkenntnissen verpflichtet, die Anlageziele des Anlegers zu ermitteln und zu schauen, ob das Produkt auch zu diesen passt. Dies steht im Gegensatz zu dem Urteil der Vorinstanz. Dort hatte das OLG Frankfurt die Kenntnis der Diplom-Volkswirtin noch vermutet.
Weiterhin hatte die Deutsche Bank lediglich auf ein "theoretisch unbegrenztes" Risiko hingewiesen, dies war nach Ansicht des BGH jedoch nicht ausreichend. Angesichts der Komplexität muss der Anlageberater muss der Anlageberater sicherstellen, dass der Anleger sich bewusst ist, dass sein Risiko - anders als das Verlustrisiko der Bank- der Höhe nach nicht begrenzt ist. Weiterhin muss dem Anleger deutlich gemacht werden, dass das Risiko eben gerade nicht nur theoretisch besteht, sondern vielmehr durchaus eine realistische Möglichkeit ist.
Für Anleger und Banken am wichtigsten dürfte jedoch die Entscheidung des Gerichts sein, dass die Deutsche Bank über den von ihr bewusst strukturierten anfänglichen negativen Marktwert hätte aufklären müssen. Zwar betont der BGH in seinem Urteil nochmals, dass eine Bank grundsätzlich nicht dazu verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit einen Anlageprodukten Gewinne erzielt, jedoch muss die Bank sehr wohl darüber aufklären, dass sie die Risikostruktur bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat. Diese Gestaltung erfolgte nach Überzeugung des Gerichts zu dem Zweck, dass die Bank das Risiko, welches der Anleger aufgrund der Beratung der Bank übernommen hat, "verkaufen" zu können. Da die Festlegung der einzelnen Strukturelemente des Swaps mehr oder weniger komplizierte finanzmathematische Berechnungen voraussetzen, ist dies dem Anleger in der Regeln gerade nicht ersichtlich.
Auch wenn der BGH damit keine generelle Aufklärungspflicht der Banken über Gewinnerzielungsabsichten oder die Höhe der eingeplanten Gewinnmargen geschaffen hat, so trifft diese Aufklärungspflicht die Banken doch hart. Angesichts der Vielzahl von Unterschiedlichen Swap-Geschäften, welche die Banken in den letzten Jahren entwickelt haben und bei welchen immer wieder neue Formen entwickelt wurden, so dürfte die Rechtsprechung des BGH gerade nicht nur Auswirkungen auf den streitgegenständlichen Spread Ladder Swap Anwendung finden, sondern auf die meisten der Swap-Verträge.
Entsprechende Entwicklungen zeichnen sich bereits in der Rechtsprechung ab, so hat das LG München I am 26.09.2011 gegen die UniCredit Bank AG entschieden und dabei die Rechtsprechung des BGH auf Cross-Currency-Swap Verträge angewandt.
Ein weiteres wichtiges Urteil des LG München I in Sachen Swap-Geschäfte erging am 12.09.2011. Die 34. Zivilkammer entschied hierbei, dass bei Cross-Currency-Swap Verträgen die kurze Verjährung des § 37a WpHG a.F. nicht anwendbar sind.
Da noch eine Vielzahl von Fragen offen sind, bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung bei den ständig neuen Formen des Swap-Geschäfts verfahren wird.
