I.

Durch Verfügung vom 16. Mai 1961 ordnete der Polizeipräsident in Berlin (Beteiligter) eine Erhöhung des von den Polizeibediensteten für die private Mitbenutzung der Polizei-Fahrtausweise - P-Fahrtausweise - zu zahlenden Kostenanteils an, ohne den Gesamtpersonalrat der Berliner Polizei (Antragsteller) bei Erlaß der Verfügung zu beteiligen.

Der Antragsteller hat geltend gemacht, daß diese Verfügung eine Verwaltungsanordnung darstelle, die gemäß § 50 BerlPVG seiner Mitwirkung unterliege. Die Mißachtung seines Mitwirkungsrechts sei so schwerwiegend, daß sie die Nichtigkeit der Anordnung zur Folge habe.

Der Antragsteller hat beantragt festzustellen,

Der Beteiligte hat das Mitwirkungsrecht des Antragstellers ausdrücklich anerkannt und geltend gemacht, er sei, der irrigen Auffassung gewesen, daß die Verwaltungsanordnung nicht mitwirkungspflichtig gewesen sei. Da das Mitwirkungsrecht des Antragstellers nicht mehr streitig sei, liege ein Rechtsschutzbedürfnis an der beantragten Feststellung für den Antragsteller nicht mehr vor. Dagegen widerspreche er dem auf die Feststellung der Nichtigkeit der Anordnung gerichteten Antrag.

Die Fachkammer des Verwaltungsgerichts ... hat durch Beschluß vom 14. September 1961 wie folgt entschieden:

Es wird festgestellt, daß die Verfügung des Polizeipräsidenten in Berlin vom 16. Mai 1961 - P II/1 - 228/61 - betreffend Kostenanteile für P-Fahrtausweise eine Verwaltungsanordnung ist, die gemäß § 50 BerlPVG der Mitwirkung des Antragstellers bedarf und wegen Mißachtung dieses Mitwirkungsrechts unwirksam ist.

Der Beteiligte hat gegen diese Entscheidung insoweit Beschwerde eingelegt, als sie die Verfügung vom 16. Mai 1961 für unwirksam erklärt.

Der Fachsenat für Personalvertretungssachen beim Oberverwaltungsgericht ... hat durch Beschluß vom 16. Februar 1962 der Beschwerde stattgegeben.

Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt:

Zutreffend habe das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der vom Antragsteller und dem Beteiligten vertretenen Auffassung festgestellt, daß es sich bei der Verfügung des Beteiligten vom 16. Mai 1961 um eine Verwaltungsanordnung für die innerdienstlichen sozialen Angelegenheiten der Bediensteten handele, bei deren Erlaß dem Antragsteller gemäß § 50 BerlPVG ein Mitwirkungsrecht zugestanden habe. Unzweifelhaft sei auch das Mitwirkungsrecht des Antragstellers bei Erlaß der Verfügung nicht beachtet worden.

Zur Entscheidung stehe aber lediglich noch die Frage, ob die Verletzung des Mitwirkungsrechts die Unwirksamkeit der Verfügung zur Folge habe. Die Entscheidung hierüber setze voraus, daß für sie der Rechtsweg nach § 73 BerlPVG zulässig sei. Das Berliner Personalvertretungsgesetz enthalte ebenso wie das Bundespersonalvertretungsgesetz keine Vorschriften über die materiellrechtlichen Folgen einer Verletzung von Beteiligungsrechten des Personalrats. Soweit es sich um die Mitwirkung beim Erlaß von Verwaltungsakten handele, werde im Schrifttum übereinstimmend anerkannt, daß die Nichtbeteiligung nur die Anfechtbarkeit zur Folge habe, die der Betroffene in dem jeweils in Betracht kommenden Verfahren vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten oder den Arbeitsgerichten geltend machen könne. Auch soweit es sich um die Mitwirkung bei dem Erlaß einer Verwaltungsanordnung handele, könne aus der allein in Betracht kommenden Zuständigkeitsnorm des § 73 Abs. 1 Buchst. c BerlPVG die Zulässigkeit des Beschlußverfahrens für die Feststellung der Rechtsfolgen einer unterbliebenen Mitwirkung nicht hergeleitet werden.

Nach der Grundauffassung des Personalvertretungsrechts seien von den Fachkammern nur das Verfahren, in dem die Personalvertretung zu beteiligen ist, und die Voraussetzungen nachzuprüfen, unter denen eine Beteiligung der Personalvertretung stattzufinden hat. Eine Entscheidung über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer beteiligungspflichtigen Verwaltungsanordnung, durch die Rechtsbeziehungen zwischen Behörde und Bediensteten unmittelbar geregelt werden, besitze auch eine materiellrechtliche Wirkung und würde durch die mit der Feststellung der Unwirksamkeit verbundene Aufhebung der Anordnung einen sachlichen Eingriff in den Dienstbetrieb enthalten, der nach der gesetzlichen Regelung nicht zulässig erscheine. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, daß eine unter Verletzung des Mitwirkungsrechts der Personalvertretung zustande gekommene Maßnahme unwirksam sei, bestehe nicht.

Der Standpunkt des Antragstellers, die unterbliebene Beteiligung bleibe ohne Sanktion, wenn die Zuständigkeit nach § 73 BerlPVG nicht auch die Feststellung der Rechtsfolgen umfasse, könne die Entscheidung nicht beeinflussen. Dem Grundsatz entsprechend, daß der unter Gesetzesverletzung herbeigeführte Zustand zu beseitigen ist, müsse die Behörde bei Feststellung einer gesetzwidrig unterbliebenen Beteiligung die den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Rechtslage durch Nachholung der Beteiligung herstellen. Ob ein Rechtsanspruch des Personalrats auf die Nachholung der Beteiligung auch in denjenigen Fällen anzuerkennen sei, in denen es sich um einen der Anfechtung unterliegenden Verwaltungsakt handele, könne zweifelhaft sein. Die Pflicht der Behörde zu einem gesetzmäßigen Verhalten wirke auch nach dem Erlaß einer fehlerhaften Anordnung weiter als Verpflichtung, den der Maßnahme anhaftenden Mangel, soweit möglich, zu beseitigen. Diese Verpflichtung folge auch aus dem in § 48 BerlPVG enthaltenen Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Personalrat und Dienststelle. Eine Verpflichtung zur Nachholung der Mitwirkung sei jedoch nicht auszusprechen gewesen, da ein solcher Ausspruch im Gesetz nicht vorgesehen und dem arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren fremd sei. Es sei davon auszugehen, daß die Behörde einer durch Gesetz oder gerichtliche Entscheidung festgestellten Rechtspflicht nachkomme und daß bei Nichtbefolgung gegebenenfalls die Dienstaufsichtsbeschwerde erhoben werden könne.

Von der vom Oberverwaltungsgericht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassenen Rechtsbeschwerde hat der Antragsteller Gebrauch gemacht und beantragt,

hilfsweise,

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

In formeller Hinsicht werde Verletzung des § 74 Abs. 3 BerlPVG gerügt, weil der Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts mit vier Beamten als Beisitzern besetzt gewesen sei, obwohl die hier in Streit befangene Anordnung nicht nur Beamte, sondern auch Angestellte betreffe.

Die Entscheidung lasse nicht eindeutig erkennen, ob die Zulässigkeit oder die Begründetheit des noch im Streit befindlichen Feststellungsantrages von dem Oberverwaltungsgericht in Abrede gestellt werde.

Es sei davon auszugehen, daß die Feststellungsbefugnis der Gerichte gleich zu beurteilen sei, ob es sich um Mitbestimmungsfälle oder Mitwirkungsfälle handele. Daraus folge eine Diskrepanz zu der sonstigen Rechtsprechung des Senats, der in dem Verfahren OVG VII B PV 2/62 einen die Wirksamkeit einer Verwaltungsanordnung feststellenden Beschluß des Verwaltungsgerichts Berlin bestätigt habe. Es sei auch nicht einzusehen, weshalb den Verwaltungsgerichten keine Feststellungsbefugnis in dem hier zur Erörterung stehenden Umfang zustehen soll, wenn man § 73 Abs. 1 Buchst. c BerlPVG den Charakter einer Generalklausel zuerkenne. Wenn es um die Frage gehe, welche Folge eine Gesetzesverletzung haben soll, dann müsse die Frage der möglichen praktischen Auswirkung zurückstehen. Es sei ein Unterschied, ob die Nichtigkeit deklaratorisch festgestellt oder durch Aufhebung einer Maßnahme ein rechtsgestaltender Eingriff vorgenommen werde. Hier gehe es nur um die Feststellung und nicht um einen Eingriff. Da es nur um die förmliche Frage der ordnungsgemäßen Beteiligung der Personalvertretung gehe, könnten eine Interessenabwägung und eine Stellungnahme zu der Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit niemals die Folge der hier vertretenen Auffassung sein; denn auch eine zweckmäßige und notwendige Maßnahme sei nicht wirksam, wenn die Beteiligungsrechte der Personalvertretung mißachtet worden seien.

Gerade weil die Mitwirkung die schwächere Form der Beteiligung sei, gebiete es ihr rechtsstaatlicher Schutz, daß die Nichtbeachtung des Beteiligungsrechts Sanktionen zur Folge habe. Die Nachholung der Beteiligung müsse stets reine Formsache bleiben. Deshalb sei die Pflicht zur Nachholung der Beteiligung keine wirksame Sanktion.

Der Beteiligte ist den Rechtsausführungen des Rechtsbeschwerdeführers entgegengetreten und beantragt,

Der Oberbundesanwalt hält die verfahrensrechtliche Rüge für begründet, wenn es zutreffe, daß das Beschwerdegericht nur mit Beamten als Beisitzern besetzt gewesen sei. Die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts bilde einen absoluten Revisionsgrund, der nach § 93 Abs. 1 und 2 ArbGG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren geltend gemacht werden könne. Darüber, ob das Rechtsbeschwerdegericht nach Aufhebung der Beschwerdeentscheidung selbst entscheiden könne, werde das Bundesverwaltungsgericht selbst zu befinden haben.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei insoweit rechtskräftig geworden, als es sich um die Feststellung handele, daß es dem Personalrat ein Beteiligungsrecht zugestanden habe.

Umstritten seien noch die Rechtsfolgen, die eine unterlassene Beteiligung nach sich ziehe. Für die Entscheidung dieser Frage seien aber die Fachkammern und Fachsenate nach den Personalvertretungsgesetzen nicht zuständig. Die Zuständigkeit der Fachkammern und Fachsenate beschränke sich nach § 73 Abs. 1 Buchst. c BerlPVG auf Streitigkeiten über Zuständigkeit und Geschäftsführung der Personalvertretung. Hierzu gehöre die Prüfung der Auswirkungen einer unterlassenen oder verspäteten Beteiligung auf Verwaltungsmaßnahmen nicht. Bei dieser Sachlage brauche nicht näher auf die Frage eingegangen zu werden, ob die fehlende Mitwirkung mit heilender Wirkung nachgeholt werden könne und ob das Recht auf Anrufung des Verwaltungsgerichts verwirkt sei.

Der Vorsitzende des Fachsenats für Personalvertretungssachen beim Oberverwaltungsgericht ... hat sich auf Anfrage auf die verfahrensrechtliche Rüge dahin geäußert, daß die Beisitzer in der Verhandlung am 16. Februar 1962 sämtlich Beamte gewesen seien, da er bei Bestellung der Beisitzer davon ausgegangen sei, daß der betroffene Personenkreis nur der Gruppe der Beamten angehöre.

II.

Die verfahrensrechtliche Rüge der nicht ordnungsgemäßen Besetzung des Beschwerdegerichts ist begründet.

Gemäß § 74 Abs. 3 des Personalvertretungsgesetzes des Landes Berlin vom 21. März 1957 (GVBl. 1957 S. 296) - BerlPVG - wird der bei dem Oberverwaltungsgericht zu bildende Fachsenat für. Personalvertretungssachen in der Besetzung von einem Vorsitzenden und vier Beisitzern tätig, von denen zwei auf Vorschlag des Hauptpersonalrats berufen werden. Unter diesen muß sich je ein Beamter und Angestellter oder Arbeiter befinden, es sei denn, daß die Angelegenheit lediglich eine Gruppe betrifft. In diesem Falle müssen die beiden Beisitzer der betreffenden Gruppe angehören.

Wie sich aus der Äußerung des Vorsitzenden des Fachsenats für Personalvertretungssachen beim Oberverwaltungsgericht ... vom 19. Juli 1963 ergibt, waren die Beisitzer sämtlich Beamte, weil der Vorsitzende bei der Bestellung davon ausgegangen ist, daß der betroffene Personenkreis nur der Gruppe der Beamten angehöre.

Tatsächlich gehören aber, wie aus der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Verfügung des Polizeipräsidenten vom 16. Mai 1961 hervorgeht, zu dem betroffenen Personenkreis auch Angestellte. Somit entsprach die Besetzung des Beschwerdegerichts nicht der Vorschrift des § 74 Abs. 3 BerlPVG.

Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts muß daher aufgehoben werden. Der Senat ist jedoch in der Lage, selbst zu entscheiden, da nur noch darüber zu befinden ist, ob für den auf die Feststellung der Unwirksamkeit der genannten Verfügung gerichteten Antrag der Rechtsweg gemäß § 73 BerlPVG gegeben ist (vgl. BVerwGE 15, 96 [BVerwG 26.10.1962 - BVerwG VII P 1/62]). Soweit das Verwaltungsgericht feststellt, daß die Verfügung des Polizeipräsidenten in Berlin vom 16. Mai 1961 eine Verwaltungsanordnung sei, die. gemäß § 50 BerlPVG der Mitwirkung des Antragstellers bedurfte, wurde die erstinstanzliche Entscheidung nicht angefochten und damit rechtskräftig. Die Beschwerde des Beteiligten hatte lediglich die vom Verwaltungsgericht festgestellte Rechtsfolge zum Gegenstand, wonach die Verfügung wegen Mißachtung des Mitwirkungsrechts unwirksam sei.

Es besteht daher kein Raum für eine Erörterung der Frage, ob die Verfügung des Polizeipräsidenten vom 16. Mai 1961 überhaupt als eine Verwaltungsanordnung im Sinne von § 50 BerlPVG anzusehen ist. Das Verwaltungsgericht nimmt ohne nähere Begründung an, daß es sich bei der Verfügung vom 16. Mai 1961 um eine Verwaltungsanordnung für die innerdienstlichen sozialen Angelegenheiten der Bediensteten handele. Von dieser rechtlichen Einordnung der Verfügung ausgehend bleibt wesentlich, daß sie nicht die Aufstellung allgemeiner Grundsätze und Richtlinien zum Gegenstand hat, sondern daß sie in konkreter Weise feststellt, um wieviel sich der Kostenanteil der Bediensteten - gestaffelt nach Kategorien - für die private Mitbenutzung der P-Fahrtausweise erhöht, und bestimmt, von wann ab dieser Kostenanteil an den Dienstbezügen oder der Vergütung der Bediensteten in Abzug kommt. Die Verfügung greift damit selbst unmittelbar in die Rechte jedes einzelnen der von ihr betroffenen Bediensteten ein. Dabei handelt es sich, soweit Beamte betroffen werden, um den Eingriff in ein öffentlich-rechtliches, soweit Angestellte betroffen werden, in ein privatrechtliches Dienstverhältnis. Die rechtlichen Interessen des Antragstellers berühren die in der Verfügung enthaltenen Maßnahmen dagegen nicht. Die von dem Antragsteller wahrzunehmenden Interessen der Bediensteten werden nur insoweit berührt, als es sich um das Mitwirkungsrecht des Antragstellers bei dem Erlaß der Verfügung handelt. Darüber besteht aber kein Streit, und der erstinstanzliche Beschluß wurde auch insoweit nicht angefochten.

Welche rechtlichen Folgen die Nichtbeachtung eines der Personalvertretung zustehenden Beteiligungsrechts auf die vom Beteiligungsrecht der Personalvertretung erfaßten Maßnahmen der Behörde hat, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Statt Einzelverweisungen wird auf die Darstellung von Grabendorff "Die Folgen fehlender oder fehlerhafter Beteiligung der Personalvertretungen" (ZBR 1960, 97), die zahlreiche Hinweise auf Literatur und Rechtsprechung enthält, Bezug genommen. Raum für eine Erörterung dieser Frage wäre aber nur, wenn sie gemäß § 73 BerlPVG in den Zuständigkeitsbereich des dort geregelten Rechtsweges fiele. In Übereinstimmung mit der von dem Oberbundesanwalt und wohl auch Grabendorff (a.a.O.) vertretenen Auffassung ist dies jedoch nicht der Fall.

Gemäß § 73 BerlPVG, der im Wortlaut mit § 76 PersVG übereinstimmt, entscheiden die Verwaltungsgerichte außer in den Fällen der §§ 17 und 21 über

1. a.

   Wahlberechtigung und Wählbarkeit,

2. b.

   Wahl und Amtszeit der Personalvertretungen und der Jugendvertreter sowie Zusammensetzung der Personalvertretungen,

3. c.

   Zuständigkeit und Geschäftsführung der Personalvertretungen,

4. d.

   Bestehen oder Nichtbestehen von Dienstvereinbarungen.

Daß dieser Zuständigkeitskatalog für das Beschlußverfahren in personalvertretungsrechtlichen Angelegenheiten erschöpfend ist, wird, soweit ersichtlich, nirgends angezweifelt. Daran ändert sich auch nichts dadurch, daß die in § 73 Buchst. c BerlPVG aufgeführten Gebiete der Zuständigkeit und Geschäftsführung der Personalvertretungen als eine Art Generalklausel betrachtet werden, die namentlich auch alle diejenigen Streitigkeiten umfaßt, die die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen berühren.

Mit der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung ist es aber unvereinbar, sie darüber hinaus auch auf die Prüfung der Rechtsfolgen zu erstrecken, die daraus resultieren, daß bei dem Erlaß einer Verfügung, die inhaltlich nicht in die rechtlichen Interessen der Personalvertretung eingreift, das Beteiligungsrecht der Personalvertretung nicht oder nicht ordnungsgemäß beachtet wurde. Die Feststellung dieser Rechtsfolgen reicht über den Bereich hinaus, der durch diePersonalvertretungsgesetze geregelt und einem besonders gestalteten verwaltungsgerichtlichen Beschlußverfahren zugewiesen ist. Mit der Zuständigkeit und Geschäftsführung des Personalrats hat die Feststellung dieser Rechtsfolgen nichts zu tun.

Da sich die Beteiligung der Personalvertretungen im personellen und sozialen Bereich vorwiegend auf Einzelmaßnahmen erstreckt, die nur einen einzelnen Bediensteten betreffen, kann der von der Maßnahme betroffene Bedienstete seinerseits die Fehlerhaftigkeit der Maßnahme in dem für ihn in Betracht kommenden Rechtsweg geltend machen. Die Einbeziehung der Rechtsfolgen einer unterlassenen Beteiligung in den Zuständigkeitsbereich des Beschlußverfahrens würde daher zu einer Überschneidung mit anderen Rechtswegen führen und die Gefahr abweichender Entscheidungen heraufbeschwören. Daß der einzelne Bedienstete, der von einer unter Mißachtung des Beteiligungsrechts getroffenen Maßnahme in seinen Rechten verletzt wird, diese Maßnahme, falls er Beamter ist, der verwaltungsrichterlichen Nachprüfung oder, falls er Angestellter oder Arbeiter ist, der Nachprüfung durch die Arbeitsgerichte zuführen kann, wird allgemein anerkannt (vgl. Grabendorff, a.a.O.). Die Abgrenzung der Zuständigkeit kann aber nicht davon abhängen, ob die unterlassene Beteiligung eine Maßnahme gegenüber einem einzelnen Bediensteten oder wie hier eine Verwaltungsanordnung betrifft.

Da die bundesgesetzliche Regelung in § 58 des Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) - PersVG - bei dem Erlaß von Verwaltungsanordnungen nur bestimmt, daß die Dienststelle die Entwürfe rechtzeitig dem zuständigen Personalrat mitteilen und mit ihm beraten soll, konnte eine Verletzung dieses Beteiligungsrechts keine die Wirksamkeit der Verwaltungsanordnung berührenden Rechtsfolgen nach sich ziehen (vgl. BVerwGE 6, 220[BVerwG 28.02.1958 - BVerwG VII P 19.57]). Im Berliner Personalvertretungsgesetz dagegen wird dem Personalrat in § 50 bei Verwaltungsanordnungen ein förmliches Mitwirkungsrecht eingeräumt. Erst dadurch wird die Frage akut, welche Rechtsfolgen eine unterlassene Mitwirkung auf die Gültigkeit einer Verwaltungsanordnung haben kann.

Im vorliegenden Falle würde die etwaige Unwirksamkeit der Verwaltungsanordnung von den betroffenen Bediensteten ebenfalls unmittelbar geltend gemacht werden können, da sie nicht nur allgemeine Richtlinien enthält, sondern unmittelbar in die Rechte jedes einzelnen der von ihr erfaßten Bediensteten eingreift.

Im übrigen ist den Interessen der Personalvertretung ausreichend gedient, wenn ihr Beteiligungsrecht und seine etwaige Verletzung durch das Gericht festgestellt wird. Die Dienststelle ist verpflichtet, eine solche richterliche Feststellung zu respektieren, und es kann von ihr erwartet werden, daß sie alles unternimmt, um ihrer vom Gericht festgestellten gesetzlichen Verpflichtung Genüge zu tun.

Eine Kostenentscheidung entfällt, da gemäß § 73 Abs. 2 BerlPVG in Verbindung mit § 80 Abs. 1, § 12 Abs. 4 und § 2 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG Gebühren und Auslagen nicht erhoben werden und in dem als objektives Verfahren gestalteten Beschlußverfahren auch für den Ersatz außergerichtlicher Kosten kein Raum ist.