Die Klägerin stellt unter der Bezeichnung "Rheumaplast" ein Capsicum-Pflaster her, das hautreizenden spanischen Pfeffer enthält und zur Heilung und Linderung von Erkrankungen des Bewegungsapparates nach Erkältungen und Überanstrengungen angewandt wird.

Bis zum Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes - AMG - am 1. August 1961 hatte die Klägerin ihr Capsicum-Pflaster ausschließlich über Apotheken und den die Apotheken beliefernden pharmazeutischen Großhandel vertrieben, da es als Heilmittel nach § 1 der Arzneimittelverordnung - AMVO - in Verbindung mit Nr. 10 der Anlage A zu § 1 AMVO nur in Apotheken verkauft werden durfte.

Nach dem Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes am 1. August 1961 vertrieb die Klägerin ihr Capsicum-Pflaster auch an Drogerien. Der Senator für Gesundheitswesen machte sie am 5. September 1961 darauf aufmerksam, daß der Vertrieb von Capsicum-Pflaster an Drogerien strafbar sei und daß er bei neuerlichem Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz Strafantrag stellen werde.

Die Klägerin erhob daraufhin Klage und beantragte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, festzustellen, daß die beklagte Behörde nicht befugt sei, den Vertrieb des Capsicum-Pflasters "Rheumaplast" an Drogerien durch die Klägerin zu verhindern.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage als unzulässig ab, da der Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung fehle.

Mit der hiergegen eingelegten Berufung beantragte die Klägerin,

Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Es bejaht das berechtigte Interesse der Klägerin an dem von ihr gestellten Antrag und die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Es hält die Klage jedoch für sachlich unbegründet. Das Verbot des Verkaufs von Rheumaplast an Drogerien ergebe sich - so führt es aus - aus § 29 in Verbindung mit §§ 32 Abs. 1, 63 Abs. 7 und 65 Abs. 3, Nr. 2 AMG. Nach § 32 Abs. 1 AMG könnten die unter § 29 AMG fallenden Arzneimittel durch Rechtsverordnung vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen werden, soweit auch bei bestimmungsgemäßer oder gewohnheitsgemäßer Anwendung und nicht nur infolge besonderer Umstände des Einzelfalls nach den Erkenntnissen der Wissenschaft eine Gefährdung von Mensch und Tier zu befürchten sei. Eine solche Rechtsverordnung sei bisher nicht erlassen worden. Für diesen Fall bestimme § 63 Abs. 7 AMG, daß bis zu ihrem Inkrafttreten für die Beurteilung, ob ein Arzneimittel für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen ist, die AMVO maßgebend sei. Da Rheumaplast nach § 1 AMVO in Verbindung mit Nr. 10 der Anlage A zu § 1 AMVO zu den apothekenpflichtigen Pflastern gehöre, dürfe es also auch nach der jetzigen Rechtslage nicht außerhalb der Apotheken verkauft werden. Diese Regelung des § 63 Abs. 7 AMG werde durch § 65 Abs. 3 Nr. 2 AMG ergänzt, nach dem die AMVO erst mit dem Inkrafttreten der vorgesehenen neuen Rechtsverordnung außer Kraft trete. Die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung, § 29 AMG habe die AMVO unmittelbar abgeändert, finde im. Gesetz keine Stütze.

Der Senat hat auf Beschwerde die Revision zugelassen.

Die Klägerin macht mit der Revision geltend, daß die Freiverkäuflichkeit derjenigen Arzneimittel, die § 29 AMG namentlich bezeichnet habe, schon jetzt feststehe. Diese Freigabe sei in Abs. 1 des § 29 AMG nur mit dem Vorbehalt erklärt worden, daß sie durch Rechtsverordnung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 AMG rückgängig gemacht werden könne. Dieser Auslegung stehe auch nicht entgegen, daß nach § 65 Abs. 3 Nr. 2 AMG die AMVO erst mit dem Inkrafttreten der in den §§ 30 und 32 AMG vorgesehenen Rechtsverordnungen außer Kraft treten soll. Die AMVO gelte nur so weit, als nicht schon durch das Arzneimittelgesetz eindeutige Bestimmungen über die Freiverkäuflichkeit getroffen seien. Nur in diesem Sinne sei auch die in § 63 Abs. 7 AMG angeordnete Weitergeltung der AMVO zu verstehen. Die Auffassung des Berufungsgerichts würde auch die Vorschrift des § 29 AMG ihres Inhalts völlig berauben, zumal der Gesetzgeber zum Erlaß einer Rechtsverordnung nach § 32 AMG nicht gezwungen werden könne. Der Verordnungsgeber dürfe nicht darüber entscheiden, ob § 29 AMG in Kraft tritt.

Der Beklagte beantragt

Er bestreitet zunächst weiterhin die Zulässigkeit der Feststellungsklage und vertritt die Ansicht, daß ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht entstanden sei, weil der Beklagte die Klägerin lediglich darauf hingewiesen habe, daß nach seiner Ansicht der Vertrieb der in Rede stehenden Pflaster an Drogerien strafbar sei, ohne jedoch hierdurch eine besondere Gehorsamspflicht der Klägerin begründen zu wollen. Durch den vorsorglichen Hinweis der Verwaltung, daß sie künftig Strafanzeige erstatten müsse, sei zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO nicht hergestellt worden. Selbst wenn man dies aber annehmen würde, so fehle es an einem berechtigten Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses, da die Strafgerichte an eine für die Klägerin günstige Entscheidung nicht gebunden wären. Die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts hätte für das Strafgericht nur den Charakter eines Rechtsgutachtens. Dies genüge aber nicht für ein berechtigtes Interesse, das gerade in einer gerichtlichen Feststellung bestehen müsse.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht vertritt der Beklagte die Ansicht, daß die in § 29 AMG aufgeführten Arzneimittel nicht schlechthin zum Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen seien. Sie dürften nicht durch die in § 32 Abs. 1 Nr. 1 AMG vorgesehene Rechtsverordnung oder bis zu deren Ergehen durch die Vorschriften der AMVO vom Verkehr ausgeschlossen sein. Die eindeutige Übergangsregelung des § 63 Abs. 7 AMG stelle klar, daß für die Beurteilung, ob ein Arzneimittel für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen sei, bis zum Inkrafttreten der künftigen Rechtsverordnung die AMVO maßgebend sei. § 29 AMG sei zwar mit dem Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes wirksam geworden, jedoch nur mit den immanenten Beschränkungen, wie sie sich aus § 63 Abs. 7 AMG ergäben. Folge man der Auffassung der Klägerin, so erwiese sich § 63 Abs. 7 AMG als funktionsunfähig und sinnlos. Die Vorschrift des § 63 Abs. 7 AMG werde durch § 65 Abs. 3 Nr. 2 AMG bestätigt, nach der die AMVO erst mit dem Inkrafttreten der in den §§ 30 und 32 AMG vorgesehenen Rechtsverordnungen außer Kraft trete. Solange daher die Rechtsverordnung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 AMG noch nicht erlassen sei, werde sie durch die AMVO er setzt. Auch aus dem schriftlichen Bericht des Ausschusses für Gesundheitswesen zum Entwurf des Arzneimittelgesetzes gehe hervor, daß bis zum Inkrafttreten der Rechtsverordnung nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 AMG die AMVO für die Beurteilung maßgebend bleiben sollte, ob eines der in § 29 AMG aufgeführten Arzneimittel apothekenpflichtig ist.

Die Klägerin tritt den Ausführungen des Beklagten entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er ist in Übereinstimmung mit dem Beklagten der Ansicht, daß die Apothekenpflichtigkeit des Rheumaplast-Pflasters gemäß § 63 Abs. 7 AMG bis zum Inkrafttreten der in den §§ 30 und 32 AMG vorgesehenen Rechtsverordnungen nach der AMVO zu beurteilen sei.

Der Revision war der Erfolg zu versagen.

I.

Die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens der Klägerin ist zu bejahen.

Ein öffentliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO setzt voraus, daß die streitigen Beziehungen einer Partei zu einer anderen sich durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnendes Verhalten konkretisiert, d.h. zu einer festen Form verdichtet haben (vgl. Urteil des Senats vom 12. April 1956 BVerwG I C 167.54 [DÖV 1957, 426]; Eyermann-Fröhler, Kommentar zur VwGO, 4. Aufl. 1965, RdNr. 4 zu § 43 VwGO; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 2, 2. Aufl. 1954, S. 619). Ein solcher Fall liegt wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat vor. Der Senator für Gesundheitswesen des Beklagten hat der Klägerin angekündigt, daß er gegen sie Strafanzeige erstatten werde, falls sie erneut Drogerien mit dem von ihr hergestellten Capsicum-Pflaster beliefern werde. Damit ist die rechtliche Einstellung der Parteien zu einem bestimmten tat sächlich bestehenden Sachverhalt so eindeutig klargestellt und kundgetan worden, daß das Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses nicht geleugnet werden kann (vgl. Urteil des VII. Senats vom 8. Juni 1962 BVerwG VII C 78.61, BVerwGE 14, 235 [236]; vgl. auch Eyermann-Fröhler, a.a.O., RdNr. 5 zu §. 43 VwGO). Wenn der Beklagte geltend macht, durch seinen vorsorglichen Hinweis, daß er künftig Strafanzeige erstatten müsse, sei noch kein Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin hergestellt worden, zumal er hierdurch keine besondere Gehorsamspflicht der Klägerin begründen wollte, so kann er hiermit keinen Erfolg haben. Der Beklagte hat sich nicht mit einer abstrakten Rechtsbelehrung über die Strafbarkeit des Verhaltens der Klägerin begnügt, sondern durch die Drohung mit der Strafanzeige einen Druck auf sie ausüben wollen, den Verkauf des Capsicum-Pflasters an Drogerien seinem Willen entsprechend zu unterlassen. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 9. Mai 1957 - BVerwG I C 31.54 - (BVerwGE 4, 363 [BVerwG 09.05.1957 - I C 31/54] [364]), in dem über die Zulässigkeit der Errichtung einer Zweigpraxis durch einen Heilpraktiker zu entscheiden war, festgestellt, daß durch die Eröffnung der dortigen Beklagten, die Errichtung der Zweigstelle sei unzulässig und sie werde im Falle des Weiterbetriebs gegen den Kläger Strafanzeige erstatten, ein öffentliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien entstanden ist. Der Sachverhalt dieser Entscheidung und des vorliegenden Falles ist in seinen Grundzügen der gleiche. Die Bemerkung des Beklagten, daß bei Bejahung eines Rechtsverhältnisses im vorliegenden Falle folgerichtig auch ein Hinweis der Kriminalpolizei darauf, ein bestimmtes Verhalten verstoße objektiv gegen eine Strafrechtsnorm und es werde zunächst nur aus subjektiven Gründen von einer Strafverfolgung abgesehen, ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO begründen würde, erledigt sich schon dadurch, daß rein strafrechtliche Fragen nicht Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind.

Der Beklagte leugnet weiterhin zu Unrecht ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Interesse, daß sie die Klärung der gegen ihre Berechtigung zum freihändigen Verkauf des Capsicum-Pflasters erhobenen Zweifel in einem verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren und nicht auf der Anklagebank erlebt (BVerwGE a.a.O.). Dabei spielt es keine Rolle, daß die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für den Strafrichter nicht bindend ist. Schon der Einfluß, den eine der Klägerin günstige Entscheidung auf die Beurteilung der strafrechtlichen Schuldfrage ausüben kann, rechtfertigt das Feststellungsbegehren. Damit erledigt sich, auch die vom Beklagten aus BVerwGE 26, 23 ff. [BVerwG 12.01.1967 - BVerwG III C 58.65] gezogene Schlußfolgerung, daß eine vorbeugende Feststellungsklage bei Androhung bloßer strafgerichtlicher Maßnahmen erst recht nicht zulässig sein kann, wenn sie nach dieser Entscheidung selbst bei der Ankündigung oder Androhung eines belastenden Verwaltungsaktes nur ausnahmsweise gegeben ist. Der Beklagte hat von vornherein erklärt, daß er nicht beabsichtige, gegen die Klägerin Verwaltungsakte zu erlassen. Damit entfiel für die Klägerin auch die Möglichkeit, eine vorbeugende Unterlassungsklage zu erheben, wobei deren Zulässigkeit dahingestellt bleiben kann. Eine Klage auf Unterlassung einer Strafanzeige gibt es nicht (vgl. die vom Beklagten auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 28. Dezember 1966 auszugsweise wiedergegebene Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. März 1966 - Nr. 46 V 65 -). Der Klägerin blieb damit nur noch der Weg der Feststellungsklage, die im übrigen auch durch die Ungewißheit über die wirtschaftliche Verwertbarkeit des Pflasters und die Unsicherheit in der kaufmännischen Disposition gerechtfertigt wird.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß die Möglichkeit des Staatsbürgers, in Fällen der vorliegenden Art eine Feststellungsklage zu erheben, auch keinen Verstoß gegen das Grundgesetz durch Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit darstellen kann, weil "die Behörde hierdurch von dem zunächst adäquaten, milden und regelmäßig völlig ausreichenden Mittel eines bloß aufklärenden Hinweises abgedrängt und zu einem sachlich nicht veranlaßten sofortigen überscharfen Vorgehen gegen den Betroffenen gedrängt" werde. Die Zwangslage und Belastung, welche die Androhung der Einleitung eines Strafverfahrens für den Betroffenen mit sich bringt, ist weitaus größer, als dies bei der Ankündigung eines behördlichen Verbots der Fall ist. Würde man in einem solchen Fall dem Unternehmer oder Drogisten, der glaubt, in seinem Recht zu sein, den Weg der Feststellungsklage versagen, so hätte es die Behörde zugleich in der Hand, eine verwaltungsgerichtliche Nachprüfung ihres Standpunkts auszuschließen und die Entscheidung dem Strafrichter zu überantworten. Ein solches Ergebnis wäre mit dem Sinn der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht vereinbar.

II.

In der Sache selbst stützt sich das Feststellungsbegehren der Klägerin auf die Vorschrift des § 29 Nr. 4 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln - Arzneimittelgesetz - vom 16. Mai 1961 (BGBl. I S. 533/GVBl. Berlin S. 748) - AMG -. Sie lautet:

"Als Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs. 1 sind für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen, soweit sie nicht nur auf ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, verschreibungspflichtige Stoffe enthalten oder durch Rechtsverordnung nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind:

1)
...

2)
...

3)
...

4)
Pflaster und Brandbinden,

5)
..."

Nach Auffassung der Klägerin ist mit dem Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes am 1. August 1961 die Verordnung betreffend den Verkehr mit Arzneimitteln vom 22. Oktober 1901 (RGBl. S. 380) in der Fassung vom 4. Oktober 1933 (RGBl. I S. 721) - AMVO - durch § 29 AMG insoweit geändert worden, als diese Vorschrift für die Zulassung zum Verkehr außerhalb der Apotheken weitergehende Bestimmungen als die AMVO enthält. Da § 29 AMG nicht unter den Bestimmungen aufgeführt worden ist, die in § 63 Abs. 1 von dem Zeitpunkt des allgemeinen Inkrafttretens des Gesetzes (1. August 1961) ausgenommen sind, muß nach Ansicht der Klägerin davon ausgegangen werden, daß die dort für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegebenen Arzneimittel, die bisher nicht frei verkäuflich waren, also auch die hier streitigen Pflaster, vom 1. August 1961 an freiverkäuflich geworden sind, auch wenn sie als Heilmittel in den Verkehr gebracht werden.

Dieser Auslegung steht zunächst entgegen, daß nach § 63 Abs. 7 AMG bis zum Inkrafttreten der in den §§ 30 und 32 AMG vorgesehenen Rechtsverordnungen für die Beurteilung, ob ein Arzneimittel für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen ist, die AMVO maßgebend ist. Nach Ansicht der Klägerin ist die Vorschrift des § 63 Abs. 7 AMG dahin zu verstehen, daß die AMVO nur die bis zum Erlaß der Verordnungen nach den §§ 30 und 32 AMG bestehende Lücke ausfüllen, nicht aber das bereits geltende neue Recht des § 29 AMG abändern soll. Die AMVO soll also danach nur insoweit weitergelten, als sie mit § 29 AMG nicht in Widerspruch steht. § 29 AMG soll als im Rang höhere und jüngere Vorschrift der AMVO vorgehen (Kloesel-Cyran, Kommentar zum AMG, Anm. zu § 29 AMG [Vorbemerkung]; Kloesel, DAZ 1962, 1479, 1963, 221).

Diese Ansicht ist schon mit dem Wortlaut des Gesetzes schwer zu vereinen. Aus ihm geht hinreichend hervor, daß, solange es an der Rechtsverordnung nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 AMG fehlt, die AMVO darüber Auskunft gibt, ob eines der in § 29 AMG aufgeführten Arzneimittel außerhalb der Apotheken vertrieben werden darf. § 63 Abs. 7 AMG bestimmt allgemein und ohne Ausnahmen, daß die AMYO bis zum Inkrafttreten der Rechtsverordnungen nach § 32 AMG darüber entscheidet, ob ein Arzneimittel für den Verkehr außerhalb der Apotheken zuzulassen ist. Die Frage, ob die Vorschrift des § 29 AMG wegen ihres Gesetzescharakters den Vorrang vor der AMVO besitzt, erledigt sich dadurch, daß das Gesetz selbst das Verhältnis zwischen § 29 AMG und der AMWO geregelt hat. § 63 Abs. 7 AMG hat keinen geringeren Rang als § 29 desselben Gesetzes (vgl. hierzu Kierski, Pharm. Ztg. 1962, 1210 und 1705; Ciszewski, Pharm. Ztg. 1963, 457).

Das Ergebnis, welches die von der Klägerin vertretene Auffassung zur Folge haben würde, dürfte auch kaum im Sinne des Gesetzgebers gelegen haben. Danach würden die unter § 29 AMG fallenden Arzneimittel vom Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes an zum freien Verkauf in Drogerien zugelassen sein, mit dem Inkrafttreten der in § 32 AMG vorgesehenen Rechtsverordnung aber voraussichtlich mindestens teilweise wieder apothekenpflichtig werden. Dies würde nicht nur eine erhebliche Unsicherheit in den Arzneimittelverkehr bringen (vgl. VG Kassel, DAZ 1966, 1646 [1647]). Es müßte dann auch unterstellt werden, daß der Gesetzgeber - wenn auch einstweilen - Arzneimittel zum Verkehr außerhalb der Apotheken zulassen wollte, bei denen - wie sich aus § 32 Abs. 1 AMG ergibt - möglicherweise zu befürchten ist, daß auch bei ihrer bestimmungsgemäßen oder gewohnheitsmäßigen Anwendung und nicht nur infolge besonderer Umstände des Einzelfalles nach den Erkenntnissen der Wissenschaft eine Gefährdung der Gesundheit von Mensch und Tier herbeigeführt wird. Mit dem Argument, daß man vor dem Erlaß der Rechtsverordnungen erst Erfahrungen sammeln müsse (Kloesel, DAZ 1962, 1479), kann die Zulassung wohl nicht begründet werden. Das Risiko dieses Experiments würde die Bevölkerung zu tragen haben. Daß dies nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben kann, ergibt schon die Vorschrift des § 33 AMG. Die dort genau geregelte Zusammensetzung eines größeren Sachverständigen-Personenkreises, der vor dem Erlaß der Rechtsverordnungen zu hören ist, zeigt, welche Sorgfalt der Gesetzgeber für die Auswahl der nach den §§ 30 und 32 AMG in Betracht kommenden Heilmittel aufgewandt wissen will.

Alle diese Erwägungen sprechen dafür, daß sich die Apothekenpflichtigkeit der Arzneimittel des § 29 AMGüber den 1. August 1961 hinaus bis zum Erlaß der Rechtsverordnungen nach § 32 AMG weiterhin nach der AMVO richten soll. Dies wird auch durch die Vorschrift des § 65 Abs. 3 Nr. 2 AMG bestätigt, nach der die AMVO erst mit dem Inkrafttreten der in den §§ 30 und 32 AMG vorgesehenen. Rechtsverordnungen außer Kraft tritt. § 29 AMG kann nur nach Maßgabe seines Inhalts in Kraft getreten sein. Zu seinem Inhalt gehört aber daß die Freiverkäuflichkeit der in ihm aufgeführten Präparate erst nach Erlaß der Rechtsverordnung nach § 32 Abs. 1 AMG eintritt. Wie wenig zuverlässig die auf § 63 Abs. 1 AMG gestützte Argumentation der Klägerin ist, zeigt im übrigen auch die strafrechtliche Rechtsprechung zur Frage des Inkrafttretens der Strafbestimmung des § 45 Abs. 1 Nr. 6 AMG. Auch § 45 Abs. 1 Nr. 6 AMG wird nach dem Wortlaut des § 63 Abs. 1 AMG nicht von dem Inkrafttreten ausgenommen. Wenn es allein auf ihn ankäme, könnte angenommen werden, daß § 45 Abs. 1 Nr. 6 AMG seit dem 1. August 1961 gilt. Dies ist jedoch nicht mit dem eben erwähnten § 65 Abs. 3 AMG zu vereinbaren, der bestimmt, daß die dort unter Nr. 1 genannte Strafbestimmung des § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB mit dem Inkrafttreten der in den §§ 30 und 32 AMG vorgesehenen Rechtsverordnungen außer Kraft tritt. Aus dieser ausdrücklichen. Vorschrift des § 65 Abs. 3 Nr. 1 AMG und den weiteren Vorschriften des § 65 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 sowie § 63 Abs. 7 AMG wird gefolgert, daß für die Anwendung der Strafbestimmung des § 45 Abs. 1 Nr. 6 AMG bis zum Inkrafttreten der in den §§ 30 und 32 vorgesehenen Rechtsverordnungen kein Raum ist, weil es nach diesen inhaltlich zusammengehörenden Vorschriften solange bei dem alten Rechtszustand bleiben soll, also den Verordnungen vom 22. Oktober 1901 und 13. März 1941 zu entnehmen ist, welche Mittel für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen sind, und nach § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB bestraft wird, wer Arzneien, soweit der Handel mit ihnen nicht freigegeben ist, außerhalb der Apotheken abgibt, vorrätig hält oder feilhält. (OLG Hamburg, NJW 1965, 2018 [OLG Hamburg 09.07.1965 - 1 Ss 38/65 1a]; AG Stuttgart, NJW 1966, 1184 [AG Stuttgart 04.04.1966 - 11 Ds 2197/63]; im Ergebnis auch Kohlhaas/Mayr in Erbs, Strafrechtliche Nebengesetze, A 188, Anm. 10 und 11 zu § 28 AMG; Höpker in NJW 1961, 2048 [2050]; KG in JR 1964, 152.) Die Tatsache, daß die Strafbestimmung des § 45 Abs. 1 Nr. 6 AMG in § 63 Abs. 1 nicht als eine später in Kraft tretende Vorschrift erwähnt wird, ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg mit einem Redaktionsversehen zu erklären.

Die Klägerin beruft sich weiterhin auf die Regelung des § 63 Abs. 4 AMG. In dieser Vorschrift ist klargestellt, daß die Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 8 AMGüber die Kennzeichnung von Arzneispezialitäten als "verschreibungspflichtig" oder "apothekenpflichtig" zwei Jahre nach dem Inkrafttreten der in den §§ 30, 32 und 35 vorgesehenen Rechtsverordnungen in Kraft tritt. Hier soll nach Ansicht der Klägerin der Gesetzgeber deutlich gemacht haben, wie er eine Regelung formuliert, die das Inkrafttreten einer Gesetzesbestimmung von dem Erlaß der Verordnungen abhängig macht (Rechtsgutachten von Redeker über Probleme der Freiverkäuflichkeit von Arzneimitteln S. 9/10). Nach Ansicht des Senats gibt der Hinweis auf die Regelung des § 63 Abs. 4 AMG für den vorliegenden Fall nichts her. Das Sinngefüge der zum Vergleich herangezogenen Vorschriften ist verschieden. § 9 Abs. 1 Nr. 8 ist eine fertige und abgeschlossene formale Vorschrift, die nach der materiellrechtlichen Regelung in den Rechtsverordnungen uneingeschränkt in Kraft treten kann. Die Regelung des § 29 AMG ist hingegen materiellrechtlicher Natur und in ihrem endgültigen Gehalt von dem Inhalt der vorgesehenen Rechtsverordnungen abhängig und wird durch sie erst abschließend bestimmt.

Ebensowenig kann die Freiverkäuflichkeit der in § 29 AMG aufgeführten Stoffe ab 1. August 1961 daraus hergeleitet werden, daß in § 65 AMG noch weitere Bestimmungen über die Freiverkäuflichkeit erwähnt sind, die auch schon mit dem allgemeinen Inkrafttreten wirksam werden, nämlich § 28 Abs. 4 Nr. 2 AMG und § 34 Abs. 1 Nr. 4 AMG (Marcetus, NJW 1961, 1143 [BGH 07.12.1959 - GSSt 1/59] [1147]).

Die Abgabe von Arzneimitteln durch Tierärzte bzw. an Tierärzte bildet eine in sich geschlossene Regelung, die mit den Rechtsverordnungen nach den §§ 30 und 32 AMG nichts zu tun hatte und daher ungehindert am 1. August 1961 in Kraft treten konnte.

Schließlich sind auch die Materialien nicht geeignet, die Ansicht der Klägerin zu stützen. Es wird zwar von Kloesel (DAZ 1962, 1479) geltend gemacht, der Entwurf des Arzneimittelgesetzes (BT-Drucks. III/654, zu § 27 des Entwurfs [= § 29 des Gesetzes]; abgedruckt bei Kloesel-Cyran, zu § 29 AMG S. 221) habe vorgesehen, daß bestimmte Stoffe und Zubereitungen für den Verkehr außerhalb der Apotheken zugelassen sind (nicht zugelassen werden sollen). Ferner heiße es im entsprechenden Bericht des Ausschusses für Gesundheitswesen (BT-Drucks. III/2421 S. 3, abgedruckt bei Kloesel-Cyran, zu § 28 AMG S. 214):

"Grundsätzlich der Apotheke vorbehalten sind, entsprechend dem heutigen Rechtszustand, alle vom Hersteller für die Linderung und Heilung von Krankheiten vorgesehenen Mittel, soweit sie nicht im § 27" (jetzt 29) "schon vom Gesetzgeber für den freien Verkauf zugelassen sind" (nicht zugelassen werden sollen).

Die erwähnten Stellen sind nicht vollständig zitiert. In der amtlichen Begründung heißt es vor dem obigen Zitat:

"Zur Zeit beruht die Abgrenzung zwischen den apothekenpflichtigen und den freien Arzneimitteln auf der Verordnung betr. den Verkehr mit Arzneimitteln vom 22. Oktober 1901 (RGBl. S. 380). Hier ist bestimmt, welche Arzneimittel außerhalb der Apotheken nicht feilgehalten oder verkauft werden dürfen, also den Apotheken vorbehalten sind. Alle in der Verordnung nicht genannten und die dort ausdrücklich ausgenommenen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen dürfen außerhalb der Apotheken abgegeben werden."

Erst dann wird fortgefahren:

"Demgegenüber geht der Entwurf den umgekehrten Weg. Er sieht vor, daß bestimmte Stoffe und Zubereitungen, auch wenn sie zu Heilzwecken bestimmt sind, für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind."

Die Ausdrucksweise der zitierten Stelle ist also auf die Kontrastierung zur AMVO abgestellt. Sie bezieht sich nur auf den Text des § 29 AMG, nicht auf das Verhältnis des § 29 zu § 63 Abs. 7 AMG, greift also dessen endgültiger Gestalt nicht vor. Noch weniger ist der Ausschußbericht für die Klagebegründung verwertbar. Auch diese Ausführungen beziehen die Regelung des § 63 Abs. 7 AMG nicht ein. Sodann lautet die Stelle in ihrem vollen Zusammenhang wie folgt:

"Der Ausschuß stimmte auch darin überein, daß dem Gesetz keine Aufstellung beigegeben werden sollte von Mitteln, die außerhalb der Apotheke abgegeben werden dürfen, wie es die Regierungsvorlage vorsah. Eine solche im Gesetz enthaltene Aufstellung kann der ständigen Entwicklung und den Fortschritten der Wissenschaft auf dem Gebiete des Arzneimittelwesens nicht Rechnung tragen. Für jede neue Freigabe eines Arzneimittels, resp. auch Einbeziehung in die Apothekenpflicht, wäre eine gesetzliche Änderung notwendig. Der Ausschuß war der Meinung, daß die Abgrenzung zwischen apothekenpflichtigen und freiverkäuflichen Arzneimitteln daher einer Rechtsverordnung vorbehalten sein müsse. Er hat sich bemüht, in den §§ 26 bis 29" (jetzt 28-33) "der Regierung die Richtlinien für diese Rechtsverordnung vorzuschreiben. Grundsätzlich der Apotheke vorbehalten sind, entsprechend dem heutigen Rechtszustand, alle vom Hersteller für die Linderung und Heilung von Krankheiten vorgesehenen Mittel, soweit sie nicht im § 27" (jetzt 29) schon vom Gesetzgeber für den freien Verkauf zugelassen sind."

Ist aber danach § 29 AMG nur eine Richtlinie für den Verordnungsgeber, die darin aufgeführten Arzneimittel möglichst für den Verkehr außerhalb der Apotheken zuzulassen, dann spricht dies gegen eine bereits jetzt bestehende Freiverkäuflichkeit. Im übrigen hat der Ausschuß seinen Standpunkt nochmals ausdrücklich und eindeutig bei der Erörterung des Inkrafttretens des Gesetzes klargestellt. Dort heißt es:

Inkrafttreten

"Für das Inkrafttreten des Gesetzes mußten verschiedene Daten gewählt werden, da eine Reihe Paragraphen eine bestimmte Anlauffrist brauchen, andere erst wirksam werden können, wenn die entsprechenden Rechtsverordnungen erlassen sind. Das gilt insbesondere für die §§ 27 und 28" (jetzt 29 und 31), "für die bis zum Erlaß der Rechtsverordnung nach §§ 27 a und 28 a" (jetzt 30 und 32) "die bisher bestehenden Verordnungen weiter gelten, sowie für § 6 a" (jetzt § 7) "Abs. 1."

(BT-Drucks. III/2421 S. 4, abgedruckt bei Kloesel-Cyran S. 38; vgl. zu den obigen Ausführungen Kierski, Pharm. Ztg. 1962, 1705 [1708])

Muß somit davon ausgegangen werden, daß nach dem Willen des Gesetzgebers § 29 AMG bis zum Erlaß der Verordnung nach § 32 AMG nicht anwendbar ist, dann bedurfte es noch einer Prüfung, ob einer solchen Regelung nicht verfassungsrechtliche Bedenken entgegenstehen und ob oder inwieweit sie geeignet sind, die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits zu beeinflussen. Solche Bedenken werden unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Gewaltenteilung geltend gemacht.

Die Klägerin trägt in dieser Hinsicht unter Bezugnahme auf das Gutachten von Redeker über die Freiverkäuflichkeit von Arzneimitteln (S. 9 daselbst) vor, daß die systematische Regelung der §§ 29 ff. AMG der Überordnung des formellen Gesetzes widerspreche, weil der Verordnungsgeber dadurch in der Lage sei, das Inkrafttreten von Recht im formellen Sinn durch eigene Entscheidung zu verhindern. Nun mag es nicht zulässig sein, daß ein Gesetz die Bestimmung, ob es überhaupt in Kraft tritt, der Exekutive überläßt (vgl. Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, RdNr. 12 zu Art. 82 GG). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Gesetzgeber hat im Arzneimittelgesetz nur eine ergänzende Einzelregelung zu einigen Vorschriften dem Verordnungswege überlassen. Daß diese Vorschriften dadurch zwangsläufig ihre Wirksamkeit erst nach Erlaß der entsprechenden Rechtsverordnungen entfalten können, bedeutet noch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Es sei in diesem Zusammenhang auf die Vorschrift des § 33 f der Gewerbeordnung verwiesen, die ohne den Erlaß der darin vorgesehenen Rechtsverordnungen ebenfalls nicht effektuierbar war und deren Verfassungsmäßigkeit vom Senat anerkannt worden ist (Urteil vom 28. Mai 1963 - BVerwG I C 41.61 - [VerwRspr. 16, 657 = GewArch. 1963, 202]). Das weitere Argument, daß der Verordnungsgeber nicht verpflichtet sei, die in den §§ 30, 32 AMG vorgesehenen Rechtsverordnungen zu erlassen, und der Gesetzgeber damit gleichsam der Willkür der Exekutive ausgeliefert sei, greift nicht durch. Die Verpflichtung des Verordnungsgebers, von der Ermächtigung der §§ 30, 32 AMG Gebrauch zu machen, ergibt sich schon daraus, daß die im Arzneimittelgesetz unter den §§ 29 ff. vorgesehene Regelung der Arzneimittelabgabe ohne sie nicht praktikabel wäre (vgl. BVerfGE 13, 248 [254] [BVerfG 13.12.1961 - 1 BvR 278/60]; siehe auch Spanner, BayVBl. 1962, 225). Das nunmehr siebenjährige Ringen um die Gestaltung dieser Rechtsverordnungen und die vorgelegten Entwürfe zu ihnen zeigen überdies, daß das Ministerium auch entschlossen ist, seiner Verpflichtung nachzukommen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in BVerfGE 9, 73 (76) [BVerfG 07.01.1959 - 1 BvR 100/57][BVerfG 07.01.1959 - 1 BvR 100/57] entschieden, daß die von der AMVO vorgenommene Abgrenzung der apothekenpflichtigen Mittel die zugrunde liegende Ermächtigung nicht überschreite. Nachdem das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt vertritt, daß Art. 129 Abs. 3 GG lediglich eine Spezialnorm für vorkonstitutionelle Ermächtigungen darstelle und auf nachkonstitutionelles Recht nicht angewendet werden könne (BVerfGE 2, 307 [BVerfG 10.06.1953 - 1 BvF 1/53] [332/333]; 7, 282 [291]; 8, 274 [306]), werden auch unter diesem Gesichtspunkt gegen die Regelung der Arzneimittelabgabe, wie sie in den §§ 29 ff. AMG vorgesehen ist, verfassungsrechtliche Bedenken nicht erhoben werden können. Sie rechtfertigt sich auch durch die Notwendigkeit, das Gesetz nicht mit Einzelfragen zu überlasten, die zudem häufigen Abänderungen und Ergänzungen unterworfen sind. Gerade auf dem Gebiet des Arzneimittelrechts kann angesichts der modernen Entwicklung des Arzneiwesens durch den Erlaß von Verordnungen den rasch wechselnden Bedürfnissen am ehesten Rechnung getragen werden (Spanner, a.a.O.). Die Überanwortung wichtiger Teile eines Gesetzeswerks an den Verordnungsgeber findet sich auch sonst z.B. in dem schon erwähnten § 33 f der Gewerbeordnung, ferner in § 58 des Personenbeförderungsgesetzes, § 21 des Apothekengesetzes usw.

Es kommt also verfassungsmäßig danach nur darauf an, ob die Regelung der §§ 29 ff. AMG dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entspricht. In dieser Hinsicht bestehen jedoch keine Bedenken.

Im übrigen würden die gegen die Regelung der §§ 29 ff. AMG erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken - sofern ihnen stattgegeben würde - allenfalls zur Folge haben, daß die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen und gegebenenfalls diese selbst unwirksam sein würden. Der Sechste Abschnitt des Arzneimittelgesetzes würde damit in seinem wesentlichen Teil entfallen, und es müßte wiederum die alte AMVO zur Anwendung gelangen.

Die Ansicht, daß die AMVO unverändert fortgilt und § 29 AMG bis zum Erlaß der Verordnung nach § 32 AMG nicht anwendbar ist, entspricht der Auffassung des Bundesministeriums des Innern (Schreiben vom 1. August 1961, DAZ 1961, 1027) und ist auch in der Rechtsprechung allgemein anerkannt.

(OVG Hamburg vom 11. Dezember 1964 - OVG Bf. I 25/64 - [Pharm.Ztg. 1965, 470], vom 22. Januar 1965 - OVG Bf. I 38/64 -, vom 12. Februar 1965 - OVG Bf. I 45/64 - [Pharm.Ztg. 1965, 471], vom 12. Februar 1965 - OVG Bf. I 31/64 -, vom 7. April 1965 - OVG Bf. I 5/64 -; OVG Münster vom 7. Oktober 1965 - VIII A 1256/64 -, vom 22. Juni 1967 - VIII A 606/65 und VIII A 1580/65 - OVG Lüneburg vom 1. März 1967 - IV OVG A 41/65 -; VGH Baden-Württemberg vom 14. Juli 1965 - III 340/65 - [DAZ 1965, 1538]; ebenso BGHZ 44, 208 [211]; KG, JR 1964, 152; KG, DAZ 1964, 1781 = Pharm.Ztg. 1964, 1935; OLG Karlsruhe, DAZ 1964, 84; OLG Hamburg, NJW 1965, 2018 [OLG Hamburg 09.07.1965 - 1 Ss 38/65 1a].) Im Schrifttum sind die Ansichten geteilt, (Für uneingeschränkte Geltung der AMVO: Bernhardt, Kommentar zum Arzneimittelgesetz, Anm. 11 zu § 29 AMG; Kohlhaas/Mayr in Erbs, Strafrechtliche Nebengesetze, A 188, Anm. 10 zu § 28 AMG; Kierski, a.a.O.; Strache, DAZ 1962, 196; Ciszewski, Pharm. Ztg. 1963, 457, a.A.: Kloesel-Cyran, Kommentar zum Arzneimittelgesetz, a.a.O.; Redeker a.a.O.; Marcetus, NJW 1961, 1143 [1148] [BGH 07.12.1959 - GSSt 1/59]; Höpker, NJW 1961, 2048 [2050]; Liesche, DAZ 1962, 1101 [1102]; v. Hofe, DAZ 1963, 1600.)

III.

Muß somit eine Freiverkäuflichkeit des Capsicum-Pflasters nach § 29 Nr. 4 AMG verneint werden und kommt die AMVO unverändert zum Zuge, dann kann die Revision keinen Erfolg haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts soll das Capsicum-Pflaster "Rheumaplast" zur Heilung und Linderung von Erkrankungen des Bewegungsapparates nach Erkältungen und Überanstrengungen dienen und fällt damit unter § 1 Abs. 1 AMG. Zu einer Auseinandersetzung mit dem Krankheitsbegriff ist nach dieser eindeutigen Zweckbestimmung des Pflasters kein Anlaß. Nach § 1 Abs. 1 AMVO in Verbindung mit Nr. 10 der Anlage 4 zu § 1 AMVO ist "Rheumaplast" apothekenpflichtig. Das Feststellungsbegehren der Klägerin kann daher keinen Erfolg haben.

Die Revision muß sonach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.