Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.09.1989, Az.: BVerwG 1 WB 27/89

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 11. Januar 1974 befördert, seinen jetzigen Dienstgrad Stabsfeldwebel führt er seit dem 1. Januar 1983. Er wird als Leiter des Festen Fernmeldezentrums der Bundeswehr 324/101 in M. auf einem mit A 9/A 8 Z bewerteten Dienstposten verwendet und voraussichtlich am 30. September 1990 mit Erreichen der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand treten. Seine dienstlichen Beurteilungen schlössen seit 1979 jeweils mit "3 C" ab.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 1988 legte der Antragsteller bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten Beschwerde ein. Auf Grund der Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Staffelchef bei seiner Bewerbung zur Laufbahn der Stabsfeldwebel (alter Art) sei er "unter Federführung der Stammdienststelle der Luftwaffe" benachteiligt und in der Folgezeit nicht mehr entsprechend gefördert worden. Seit 1. Oktober 1988 sei eine Förderung nicht mehr möglich, so daß ihm ein finanzieller Verlust in Höhe von ca. 80.000 DM entstehe.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 28. Dezember 1988 als unzulässig zurück. Es seien keine Maßnahmen der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) erkennbar, gegen die der Antragsteller sich fristgerecht hätte beschweren können. Die Geschehnisse, durch die der Antragsteller sich benachteiligt fühle, lägen nahezu 20 Jahre zurück, über die in diesem Zusammenhang eingelegten Rechtsbehelfe sei unanfechtbar entschieden. Es gebe keine Gesichtspunkte, die Angelegenheit wieder aufzunehmen.

Gegen diesen ihm am 5. Januar 1989 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Januar 1989, das bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 3. März 1989 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, er greife mit diesem Verfahren nicht die bestandskräftigen Entscheidungen des BMVg aus den Jahren 1971 bis 1975 oder das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 21. April 1976 an. Er beziehe sich auf die damaligen Vorgänge lediglich insoweit, als der SDL und dem Dienstherrn hieraus eine gesteigerte Fürsorgepflicht treffe. Richtig sei, daß mit der Einführung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zunächst eine Beförderung zum Oberstabsfeldwebel (OStFw) nicht mehr möglich gewesen sei. Bei der Wiedereinführung dieses Dienstgrades zum 1. Januar 1983 seien dann aber alle Soldaten, die zu diesem Zeitpunkt einen mit A 9 mA dotierten Dienstposten besetzt hätten, zu diesem Dienstgrad befördert worden. Nach dem 1. Januar 1983 seien frei werdende OStFw-Dienstposten nicht offiziell ausgeschrieben worden, so daß er sich nicht hätte bewerben können, sondern allein auf die Förderung und Fürsorge seines Dienstherrn angewiesen gewesen sei. Wenn auch eine grundsätzliche Pflicht zur Beförderung eines Soldaten nicht bestehe, habe der Dienstherr aber zu beachten, daß der Soldat bei Beförderungsentscheidungen keine ungerechtfertigten Nachteile erleide. Im Rahmen des gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnisses sei es ein Anliegen eines jeden Soldaten, bei Beförderungsentscheidungen nicht als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens des Dienstherrn übergangen zu werden. In seinem Fall hätten keine sachlichen Gründe vorgelegen, ihn in der Zeit vom 1. Januar 1983 bis zum nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG (gemeint: § 18 Abs. 1 Satz 1 SVG) maßgeblichen Zeitpunkt 30. September 1988 nicht auf einem A-9-mA-Dienstposten zum OStFw zu fördern. In diesem Zeitraum seien bei gleicher Qualifikation zahlreiche dienstjüngere Soldaten entsprechend befördert worden. Er rüge ausdrücklich Ermessensnicht- bzw. Fehlgebrauch. In seiner Beschwerde vom 14. Oktober 1988 und in der Antragsschrift vom 18. Januar 1989 habe er zwar die Beförderung zum OStFw nicht expressis verbis begehrt, aber ausdrücklich mangelnde Förderung gerügt. Eine Förderung habe aber nur darin bestehen können, ihn unter Zuweisung auf einen A-9-mA-Dienstposten zum OStFw zu befördern. Einer Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht werde nicht widersprochen.

Er beantragt:

"1
.festzustellen, daß es der Dienstherr des Beschwerdeführers rechts- und pflichtwidrig unterlassen hat, den Beschwerdeführer unter Beförderung zum Oberstabsfeldwebel einem A 9 mA-Dienstposten zuzuweisen,

2
den Dienstherrn des Beschwerdeführers zu verpflichten, die Beförderung des Beschwerdeführers zum Oberstabsfeldwebel auszusprechen."

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der Rechtsbehelf des Antragstellers lege es nahe, daß dieser in erster Linie einen Schadensersatzanspruch geltend mache; hierfür sei der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht nicht gegeben, so daß der Antrag als unzulässig zurückzuweisen sei.

Gleiches gelte, soweit er nunmehr seine Beförderung zum OStFw begehre oder die Feststellung, diese sei zu Unrecht unterlassen worden. Einer Verweisung werde nicht widersprochen.

Eine Zuständigkeit des Senats wäre nur denkbar, wenn Gegenstand des Verfahrens die Verwendung des Antragstellers auf einem A-9-mA-Dienstposten wäre. Hier käme allenfalls eine Feststellung in Betracht, nach der es zu Unrecht unterlassen worden sei, den Antragsteller spätestens zum 1. Oktober 1988 auf einen solchen Dienstposten zu versetzen. Gegen die Zulässigkeit eines solchen Antrags spreche, daß er nicht die Minimalerfordernisse erfülle, die an die Bestimmtheit eines Rechtsschutzbegehrens zu stellen seien. Auf jeden Fall wäre der Antrag aber als unbegründet zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 536/88 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben bei der Beratung vorgelegen.

II

Für das hier geltend gemachte Begehren ist nicht der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben.

Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Dies ist in § 17 Abs. 1 WBO für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde des Soldaten oder, in Verbindung mit § 21 WBO, die angegriffene Entscheidung oder Maßnahme des BMVg eine Verletzung der Rechte des Soldaten oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in "truppendienstlichen Angelegenheiten" (ständige Rechtsprechung: vgl. BVerwGE 33, 307 f. [BVerwG 10.06.1969 - BVerwG I WB 69/69]; BVerwG Beschluß vom 18. April 1989 - 1 WB 35/88). Hingegen haben dann, wenn die Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers eine in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommene Vorschrift, nämlich §§ 24, 25, 30 und/oder 31 SG, ist, die allgemeinen Verwaltungsgerichte zu entscheiden; diese Gerichte sind demzufolge für "Verwaltungsangelegenheiten" zuständig (vgl. Scherer/Alff, SG 6. Aufl. § 59 RdNr. 9). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die begehrte Rechtsfolge abzustellen (BVerwGE 73, 208 f.; BVerwG NZWehrr 1981, 229 f.).

Danach handelt es sich im vorliegenden Fall um eine Angelegenheit, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben ist.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht die Versetzung des Antragstellers auf einen mit A 9 mA bewerteten Dienstposten, sondern die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mA und die Beförderung zum OStFw. Dies ist eindeutig den Ausführungen des Antragstellers in den Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 27. Juni 1989 und vom 24. August 1989 zu entnehmen. Der Anspruch auf Beförderung eines Soldaten richtet sich aber nicht gegen den militärischen Vorgesetzten, sondern gegen den Dienstherrn und betrifft das Statusverhältnis des Soldaten (BDHE 4, 169; BVerwG NZWehrr 1972, 24). Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn hinsichtlich Beförderungen ergibt sich aus § 31 SG, der indessen in § 17 Abs. 1 WBO ausdrücklich ausgenommen ist (BVerwGE 43, 261[BVerwG 19.08.1971 - I WB 41/71]). Die gleichzeitig beantragte "Zuweisung eines mit A 9 mA bewerteten Dienstpostens" verändert die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs nicht; die damit offensichtlich gemeinte Einweisung in eine vorhandene, besetzbare Planstelle ist, wie sich aus §§ 49, 115 BHO ergibt, untrennbar mit einer Beförderung verbunden. Der Wunsch nach Verwendung auf einem mit A 9 mA bewerteten Dienstposten soll hier nur der Durchsetzung des angeblichen Beförderungsanspruchs dienen und hat demnach keine eigenständige Bedeutung.

Die Sache ist daher, da der Antragsteller der Verweisung nicht widersprochen hat, gemäß § 18 Abs. 3 WBO an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Münster (§ 52 Abs. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 2 Buchstabe g) AGVwGO Nordrhein-Westfalen) zu verweisen.