Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.01.1994, Az.: I ZR 326/91
„Indizienkette“

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Berufung der Klägerin sei unzulässig, soweit das Landgericht durch das angefochtene Urteil das Herausgabeverlangen der Klägerin abgewiesen habe. Insoweit fehle es an einer ausreichenden Berufungsbegründung gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO; denn in der Berufungsbegründung werde auf die Abweisung des Herausgabebegehrens mit keinem Wort eingegangen, obwohl im angefochtenen Urteil das Leugnen des Beklagten, irgendwelche Unterlagen im Besitz zu haben, ausdrücklich erwähnt sei.

Im übrigen sei die Berufung der Klägerin unbegründet. Eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch den Beklagten, die allein Ansprüche der Klägerin gemäß § 826 BGB stützen könnten, lasse sich nicht feststellen.

Den erforderlichen Nachweis einer Beteiligung des Beklagten an unerlaubten Handlungen Sc. habe die Klägerin nicht erbringen können. Eine haftungsbegründende Beteiligung hätte vorausgesetzt, daß der Beklagte Kenntnis von der - zu unterstellenden - Tatsache gehabt hätte, daß Sc. die 32 Rezepturen, die die Klägerin zum Gegenstand ihres Antrags gemacht habe, entwendet hatte. Eine solche Kenntnis habe die Beweisaufnahme nicht vermittelt. Zu Recht habe das Landgericht die Aussage des Zeugen Z. nicht verwertet; denn dieser Zeuge habe sich seine Kenntnis durch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Beklagten verschafft, indem er ein vom Beklagten mit dem Geschäftsführer der Klägerin unter Zusage der Vertraulichkeit geführtes Gespräch heimlich belauscht habe. Solche Kenntnisse seien nicht verwertbar, weil sonst der Schutz der Intimsphäre unterlaufen würde.

Auch die von der Klägerin angeführten Indizien ließen nicht den Schluß zu, daß der Beklagte von der unlauteren Herkunft der Rezepturen gewußt haben müsse oder daß er sich einer solchen Kenntnis bewußt verschlossen habe, um sich nicht die Hände ebenfalls schmutzig zu machen. Nach den gesamten Umständen, von denen zugunsten des Beklagten ausgegangen werden müsse, lasse sich die ernsthafte Möglichkeit nicht ausschließen, daß letzterer sich um die Herkunft der Rezepturen überhaupt keine Gedanken gemacht habe, sondern daß er sich lediglich deshalb an dem neuen Unternehmen Sc. habe engagieren wollen, weil er es allgemein für interessant gehalten habe.

Ob der Beklagte sich vor seinem Engagement nach der Herkunft der Rezepturen hätte erkundigen müssen, spiele hier keine Rolle. Dieses Unterlassen könne unter Umständen den Vorwurf der Fahrlässigkeit begründen. Für die im Rahmen der Haftung nach § 826 BGB erforderliche Kenntnis des Beklagten von der unlauteren Herkunft der Rezepturen hätten die Umstände, denen der Beklagte sich gegenübersah, aber so beschaffen sein müssen, daß für ihn die Möglichkeit eines legalen Aufbaus des Unternehmens durch Sc. als ausgeschlossen habe erscheinen müssen.

Die Indizienkette, die die Klägerin habe aufbauen können, gebiete diesen Schluß aber noch nicht mit ausreichender Notwendigkeit. So zwingend sie auf den ersten Blick auch erscheinen möge, kranke sie doch daran, daß sie in unzulässiger Weise Dinge generalisiere und die konkreten Umstände des Falles vor allem auf seiten des Beklagten außer acht lasse, die das Unlautere im Unternehmen Sc. für den Beklagten noch nicht als offenkundig, sondern es als durchaus möglich hätten erscheinen lassen, daß der Beklagte arglos an eine reelle Unternehmensgründung durch den Zeugen geglaubt habe.

Als Anknüpfungspunkt für eine Kenntnis des Beklagten von der Rezepturentwendung kämen von vornherein nur die 32 Rezepturen in Betracht, die die Klägerin bei der Firma U. aufgefunden und als ihre eigenen identifiziert habe. Ob diese Rezepturen so beschaffen seien, daß jeder Fachmann gleich die unlautere Herkunft habe erkennen müssen, könne dahingestellt bleiben. Denn die Klägerin habe nicht nachweisen können, daß sie überhaupt sämtlich dem Beklagten zu Gesicht gekommen seien. Letzterer habe dies lediglich hinsichtlich zwölf Rezepturen eingeräumt; dabei habe es sich nur um simple Mischungen gehandelt. Dies habe die Klägerin nicht widerlegen können. Ihre nunmehrigen diesbezüglichen Darlegungen und Beweisangebote seien verspätet, die Verspätung auch nicht hinreichend entschuldigt, so daß eine Berücksichtigung des neuen Vorbringens nicht mehr in Betracht komme (§§ 523, 296 Abs. 2 ZPO).

Schließlich habe auch nicht den Argwohn des Beklagten erregen müssen, daß Sc. aus dem Unternehmen der Klägerin gekommen sei und sich habe selbständig machen wollen. Auch der Umstand, daß er selbst nicht Chemiker, sondern Kaufmann gewesen sei, habe beim Beklagten nicht notwendig Verdacht erregen müssen, weil er als weiteren Mitarbeiter den Ingenieur Q. mitgebracht habe.

Auch das eigene Engagement des Beklagten bei der Geschäftsgründung sei nicht so groß gewesen, daß man es als unwahrscheinlich ansehen müsse, er habe sich nicht näher über die Herkunft der Rezepturen vergewissert. Zugunsten des Beklagten müsse mangels Gegenbeweises davon ausgegangen werden, daß der Beklagte Sc. im Ergebnis kein Geld zur Finanzierung des Unternehmens gegeben habe, daß sich der Beitrag des Beklagten vielmehr darin erschöpft habe, Sc. die D. GmbH als Handlungsplattform zur Verfügung zu stellen. Es bleibe zwar unklar, weshalb er sie Sc. belassen habe, nachdem er selbst als Geschäftsführer ausgeschieden sei und die Klägerin Gegenvorstellungen gegen die Konkurrenztätigkeit durch Sc. bereits 1984 erhoben habe. Auch das müsse aber nicht auf Mitwisserschaft des Beklagten beruhen.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Berufung der Klägerin zu Unrecht teilweise als unzulässig, weil in der Berufungsbegründung nicht hinreichend begründet, angesehen. Sie meint, die Abweisung des Herausgabeanspruchs durch das Landgericht habe vorliegend entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keiner besonderen Beanstandung bedurft, weil das Landgericht über alle Klageansprüche einheitlich aus demselben Rechtsgrund entschieden habe und deshalb der mit der Berufung geführte Angriff auf diese gemeinsame Abweisungsgrundlage den Anforderungen einer ordnungsmäßigen Berufungsbegründung genüge. Mit dieser Rüge hat die Revision Erfolg.

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Berufungsbegründung den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO dann, wenn sie erkennen läßt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im einzelnen beruht (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.1990 - IX ZR 270/89, NJW 1991, 427, 429 m.w.N.; Urt. v. 25.6.1992 - VII ZR 8/92, NJW-RR 1992, 1340, 1341). Daraus folgt für den hier vorliegenden Fall einer Abweisung mehrerer verschiedener Ansprüche, daß die Begründung einer Berufung, mit der die Abweisung insgesamt angegriffen wird, grundsätzlich auch alle tragenden Erwägungen beanstanden muß, mit denen im angefochtenen Urteil die Abweisung der einzelnen Ansprüche begründet worden ist (vgl. schon RG JW 1937, 542, 543; ferner BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684 f.). Jedoch bedarf es nach den eingangs genannten Grundanforderungen an eine dem Gesetz genügende Berufungsbegründung sowie nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (vgl. dazu eingehend schon RGZ 144, 6, 8) solcher im einzelnen differenzierender Beanstandungen nur dann, wenn die Vorinstanz die erhobenen (mehreren) Ansprüche aus jeweils eigenen, besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen und nicht aus einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Grund für unbegründet erklärt hat (RG JW aaO li. Sp. unten); im letzteren Falle genügt es, wenn die Berufungsbegründung nur diesen einheitlichen Rechtsgrund im Ganzen angreift.

Ein solcher Fall liegt hier vor. Das Landgericht hatte alle in Frage stehenden Ansprüche einheitlich unter dem einzigen rechtlichen Gesichtspunkt einer deliktischen (Schadensersatz-)Haftung des Beklagten geprüft und mit der Begründung verneint, die Klägerin habe eine unerlaubte Handlung des Beklagten nicht nachgewiesen. Soweit das Berufungsgericht dem Umstand, daß das Landgericht die Parteibekundung des Beklagten, er sei nicht mehr im Besitz der Rezepturen, besonders erwähnt hatte, eine eigenständige Bedeutung im Sinne einer Abweisung des Herausgabeanspruchs (auch) mangels Besitzes beigemessen hat, hat es den Zusammenhang vernachlässigt, in dem diese Erwähnung erfolgt war. Das Landgericht hatte die entsprechende Äußerung des Beklagten nämlich nur beiläufig innerhalb einer Darstellung der Gesamtaussage des Beklagten im Urteil erwähnt. Diese Darstellung hatte das Landgericht aber ersichtlich allein im Zusammenhang mit der von ihm eingangs der Gründe aufgeworfenen Frage eines Nachweises der von ihm für §§ 830, 826 BGB erforderlich gehaltenen positiven Kenntnis des Beklagten vom schädigenden Verhalten Dritter gegeben. Dieser (alleinige) Zusammenhang wird im landgerichtlichen Urteil nach der Wiedergabe der Bekundung des Beklagten noch einmal ausdrücklich bekräftigt (vgl. LGU S. 15, letzter Abs.). Bei dieser Art der Begründung - Ablehnung aller Ansprüche schon und allein deshalb, weil der Klägerin der Nachweis einer im Rechtssinne relevanten Beteiligung des Beklagten an deliktischem Verhalten der anderen Teilnehmer nicht gelungen sei - genügt eine Berufungsbegründung, in der - wie vorliegend - einheitlich diese Würdigung als fehlerhaft angegriffen wird, den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO; denn ein rein vorsorgliches Eingehen auch auf solche Anspruchshindernisse, die von der Vorinstanz nicht behandelt worden sind, ist nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.1975 - VI ZR 83/74, NJW 1975, 1032 unter II, 2).

2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von ihm materiell-rechtlich geprüften Ansprüche der Klägerin als nicht bestehend erachtet hat, wird von der Revision erfolgreich angegriffen.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß - nach Verjährung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche - allein eine Haftung des Beklagten nach §§ 826, 830 BGB in Betracht kommt und diese voraussetzt, daß der Beklagte von einer - vom Berufungsgericht unterstellten - sittenwidrig-schädigenden Handlungsweise Sc. gegenüber der Klägerin, nämlich dem Aufbau einer eigenen Produktion auf Rezepturen, die er der Klägerin entwendet hatte, entweder positiv Kenntnis erlangt oder sich der Erlangung einer solchen Kenntnis bewußt verschlossen hatte. Dies läßt - auch und insbesondere mit dem Genügenlassen der letztgenannten Voraussetzung des bewußten Sichverschließens - keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 286/89, GRUR 1991, 914, 915 [BGH 23.05.1991 - I ZR 286/89] = WRP 1993, 91 - Kastanienmuster; BGHZ 117, 115, 118 [BGH 30.01.1992 - I ZR 113/90] - Pullovermuster, jeweils m.w.N.; ferner BGHZ 10, 228, 233; MünchKomm/Mertens, BGB, 2. Aufl., § 826 Rdn. 46; Palandt/Thomas, BGB, 52. Aufl., § 826 Rdn. 8 und 12).

Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung auch rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt, daß diese Voraussetzungen - ungeachtet ihres subjektiven Charakters - grundsätzlich von der Klägerin zu beweisen sind und daß ein entsprechender Beweis durch die bislang erfolgte Vernehmung von Zeugen und des Beklagten als Partei nicht erbracht worden ist. Auch insoweit erhebt die Revision keine Beanstandungen.

b) aa) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß es für die von der Klägerin zu beweisenden subjektiven Voraussetzungen keine Rolle spiele, ob der Beklagte sich vor seinem Engagement nach der Herkunft der Rezepturen hätte erkundigen müssen, weil ein solches Unterlassen allenfalls - unter Umständen - den Vorwurf der Fahrlässigkeit begründen könnte; denn für die im Rahmen der Haftung nach § 826 BGB erforderliche Kenntnis des Beklagten von der unerlaubten Herkunft der Rezepturen müßten die Umstände, denen der Beklagte sich gegenübergesehen habe, so beschaffen gewesen sein, daß nach ihnen die Möglichkeit eines Aufbaus des Unternehmens des Zeugen Sc. auf legaler Grundlage dem Beklagten habe ausgeschlossen erscheinen müssen. Dem kann so nicht beigetreten werden.

bb) Der Kenntnis von einer kriminellen Handlungsweise verschließt sich nicht immer nur derjenige bewußt, dem bei einer Sachverhaltsgestaltung wie der vorliegenden die Möglichkeit eines Unternehmensaufbaus auf legaler Grundlage ausgeschlossen erscheint. Vielmehr kann ein bewußtes Sichverschließen schon dann vorliegen, wenn starke Verdachtsmomente für ein kriminelles Handeln sprechen und Aufklärung insoweit verlangen und derjenige, auf dessen Wissen es ankommt, eine sich ihm bietende Möglichkeit, sich Klarheit zu verschaffen, bewußt nicht wahrnimmt, weil er gerade vermeiden will, daß aus einem begründeten Verdacht Gewißheit wird. Hätte das Berufungsgericht dies beachtet, so hätte es die von ihm gewürdigten Indiztatsachen nicht - wie geschehen - allein darauf prüfen dürfen, ob sie eine positive Kenntnis des Beklagten von der Herkunft der Rezepturen oder den sicheren Ausschluß der Möglichkeit ihrer Beschaffung auf andere Weise als durch Entwendung bei der Klägerin begründen können, sondern auch darauf, ob sie für den Beklagten so erhebliche Verdachtsgründe für eine unlautere Beschaffensweise boten, daß das Unterlassen jeglicher Fragen nach der Rezeptherkunft als bewußtes Sichverschließen im dargelegten Sinne vor der als naheliegend erkannten Wahrheit anzusehen sein könnte.

Daß das Berufungsgericht bei einer solchen Prüfung möglicherweise schon auf der Grundlage der von ihm festgestellten und in die bisherige Würdigung eingegangenen Indiztatsachen - jedenfalls bei deren hinreichend lebensnaher Gesamtwürdigung - zu einem für die Klägerin günstigen Ergebnis gelangt wäre, liegt nicht fern, sondern eher nahe, so daß schon aus diesem Grunde die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geboten erscheinen.

c) Als begründet erweist sich aber auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den vorgetragenen Sachverhalt in wesentlichen Punkten nicht vollständig gewürdigt.

aa) Die Berechtigung dieser Rüge ergibt sich zunächst schon aus einem einfachen Vergleich der vom Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils selbst (S. 7 f. BU) aufgelisteten äußeren Umstände, auf die die Klägerin ihre Behauptungen einer Kenntnis des Beklagten von der unlauteren Herkunft der Rezepturen gestützt hat, mit den Umständen, auf die das Berufungsgericht dann in den Entscheidungsgründen eingegangen ist. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand des Urteils die Kette der Indizien, auf die die Klägerin sich im wesentlichen gestützt hatte, selbst wörtlich wie folgt dargestellt:

- Marktcharakteristika (forschungsintensive Industrie, ausschließlich industrielle Abnehmer, kein Handel mit Rezepturen und Herstellungsanleitungen);

- Anzahl der offerierten Rezepturen und Herstellungsanleitungen;

- Herkunft der Anbieter (ausschließlich Beschäftigte eines Additiv-Herstellers und bei Beginn der gemeinsamen Aktivitäten noch im Beschäftigungsverhältnis stehend);

- völlige Übereinstimmung der Rezepturen und Herstellungsanleitungen mit den B. -Originalen bis zwei oder drei Stellen hinter dem Komma einschließlich Schreibfehlern;

- keine Erläuterung für eine legale Herkunft der Produkte (Verweisung auf Fremdherstellung, Lizenzen usw.);

- kein Kaufpreis/keine Lizenz für die Rezepturen und Herstellungsanleitungen;

- ausschließliche Konzentration des Vertriebs auf B. -Kunden;

- Offerte dieser Produkte als B. -Gegenprodukte;

- Verwendung von Original-B. -Werbematerialien;

- diffiziler Herstellungsvorgang (deshalb keine Herstellung der komplizierten Produkte bei M./Di., obwohl versucht);

- Aufnahme von Produktion und Vertrieb noch während der Beschäftigung von Sc. bei B.;

- Konzentration von Produktion und Vertrieb ausschließlich auf B. -Imitate.

Von allen diesen Umständen, deren indizieller Wert für die Stützung der Behauptungen der Klägerin erkennbar ist, hat das Berufungsgericht nur wenige, darunter die Anzahl der offerierten Rezepturen, die Kontaktaufnahme mit Sc. zur Zeit seiner Tätigkeit bei der Klägerin und das Ausmaß und Gewicht der Zusammenarbeit des Beklagten mit Sc. überhaupt erörtert, während es auf die übrigen Indizien nicht näher eingegangen ist. Seine zunächst (S. 16 BU) nur ganz allgemeinen Ausführungen dazu, daß die Indizienkette, die es selbst als "auf den ersten Blick zwingend" bezeichnet hat, den nach seiner Auffassung erforderlichen Schluß "noch nicht mit ausreichender Notwendigkeit gebiete", sind deshalb nicht ohne weiteres nachprüfbar; sie lassen nicht erkennen, ob und in welcher Weise das Berufungsgericht der Wechselwirkung Rechnung getragen hat, die zwischen den von ihm ausdrücklich erörterten und als nicht ausreichend für seine Überzeugungsbildung beurteilten Indiztatsachen und denjenigen bestehen kann, mit denen es sich nicht näher befaßt hat. Die Gesamtschau der Umstände, die es selbst für geboten erachtet hat (BU S. 22 oben), hat es nicht, jedenfalls nicht in hinreichendem Umfang angestellt. In diesem Zusammenhang hätte das Berufungsgericht auch die Bedenken erörtern müssen, die gegen die Annahme sprechen, der Beklagte könne sich um die Herkunft der Rezepturen überhaupt keine Gedanken gemacht haben. Nach der Lebenserfahrung erscheint es in starkem Maße zweifelhaft, daß der Beklagte als der in der gegebenen Situation mit den Markt- und Branchenverhältnissen vertraute Sachkenner sich nicht nach der Herkunft der Rezepturen erkundigt haben sollte. In diesem Zusammenhang hätte den von der Klägerin vorgetragenen Umständen, nämlich der Tatsache, daß es sich um ein forschungsintensives Gebiet handele, Rezepturen auf diesem Gebiet größte Bedeutung zukomme und solche Rezepturen daher als Geschäftsgeheimnis gehütet würden, Beachtung geschenkt und auch die weitere Tatsache anders gewichtet werden müssen, daß Sc. zu Beginn der Kontaktaufnahme noch Angestellter der Klägerin war.

bb) Als unvollständig erweist sich die Würdigung des Streitstoffs insbesondere auch insoweit, als das Berufungsgericht nicht hinreichend auf wesentliche Verdachtsgründe eingegangen ist, die sich aus dem Verhalten des Beklagten selbst ergeben.

Bei seiner Prüfung des Indizwerts, welcher der Art und dem Umfang des persönlichen Engagements des Beklagten für den Grad seines Informationsbedürfnisses bzw. Wissensstands hinsichtlich der Qualität und Herkunft der Rezepturen zukommen kann (S. 15 BU), hat das Berufungsgericht nämlich - wie die Revision zu Recht rügt - zu einseitig darauf abgestellt, daß der Beklagte die von ihm selbst ins Spiel gebrachten und den Beteiligten zunächst in Aussicht gestellten 200.000, -- DM letztlich - jedenfalls nach seiner eigenen Behauptung - nicht gezahlt habe. Es hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß auch der vom Beklagten schon eingeräumte Umfang seines anfänglichen Engagements - Überlassung der D. für die Betätigung Sc., zunächst sogar unter eigener Mitwirkung des Beklagten als deren Geschäftsführer, Zusage einer Beteiligung von 200.000, -- DM, Akquisitionstätigkeit bei verschiedenen Abnehmerfirmen - nur schwer erklärbar erscheint, wenn dem Beklagten nicht einigermaßen sichere Kenntnisse über den Wert nicht nur des kaufmännischen know hows von Sc., sondern auch und insbesondere der Rezepturen zur Verfügung standen, auf denen die vorgesehene direkte und preisgünstigere Konkurrenz zu "vergleichbaren" Produkten der Klägerin aufgebaut werden sollte. Das Berufungsgericht hätte nicht übersehen dürfen, daß eine Reihe von Aussagen, die der Beklagte in diesem Zusammenhang bei seiner Vernehmung als Partei gemacht hat, so wenig plausibel - und teils auch in sich so widersprüchlich - erscheinen, daß sie erhebliche Zweifel an ihrer Wahrheit wecken und den nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohnehin bestehenden und auch vom Berufungsgericht nicht verkannten Verdacht der tatsächlich gegebenen Kenntnis des Beklagten von Art und Herkunft der Rezepturen bekräftigen mußten. Es erscheint unglaubhaft, jedenfalls aber nicht überzeugend, daß der Beklagte als Kaufmann zwei ihm bis dahin fremden Personen - darunter einem Chemiker, über dessen fachliche Qualifikation ihm jedenfalls nach den bislang getroffenen Feststellungen nichts bekannt war - die Erklärung abgenommen habe, sie hätten "einfach bessere Produkte", ohne sich über Art und Herkunft der für die Produktqualität maßgeblichen Rezepturen näher informieren zu lassen. Wenn der Beklagte - wie er in dem Verfahren vor dem Landgericht vorgetragen hat - tatsächlich vermutet haben sollte, daß die Rezepturen von dem Ingenieur bzw. Chemiker Q. stammten, so hätte er die Grundlage für eine solche Vermutung als hinfällig erkennen müssen, als bald danach Q. aus dem gemeinsamen Vorhaben ausstieg. Spätestens dann hätte es nahegelegen, von Sc. Auskunft darüber zu verlangen, warum er, der kein Chemiker war, weiter über die Rezepturen verfügte und welche Bewandtnis es mit diesen hatte.

Wenn dies - was der Beklagte (Protokoll Bl. 672 GA) bekundet hat und in keiner Weise plausibel begründen konnte (vgl. Protokoll Bl. 673 GA) - weiter unterblieben ist, so kann dies die Annahme rechtfertigen, daß der Beklagte über Art und Herkunft der Rezepte bereits hinreichend informiert war, und zwar entweder durch positive Mitteilungen seiner Partner oder aufgrund eigener richtiger Schlußfolgerungen. Solche Schlußfolgerungen lagen deshalb nicht fern, weil er es mit Personen zu tun hatte, die zunächst noch Mitarbeiter der Klägerin waren, weil außerdem der Kontakt zu diesen Personen durch Dritte vermittelt worden ist, deren Namen zu nennen der Beklagte nicht bereit ist (vgl. Protokoll Bl. 676 GA), und weil diese Personen (auf der Grundlage ihres mitgebrachten Rezeptwissens) eine Reihe von Produkten herstellen und vertreiben wollten, die solchen ihrer (früheren) Arbeitgeberin jeweils ziemlich genau entsprechen sollten und mit denen - was auch in der Produktwerbung herausgestellt werden sollte - eben diesen Erzeugnissen der Klägerin unmittelbare, direkte Konkurrenz gemacht werden sollte. Wenn der Beklagte bei solchen Gegebenheiten vor seiner eigenen Beteiligung am Geschäft tatsächlich die naheliegende Frage unterlassen haben sollte, ob und wie weit die Rezepturen denen der Klägerin gleichen und wie die Partner an ihre - nach Bekundung des Beklagten selbst nur mutmaßlich - eigenen Rezepte gekommen seien, so spricht sehr viel dafür, daß der Beklagte die direkte Herkunft der Rezepturen aus dem Betrieb der Klägerin zumindest selbst annahm (und deshalb auf ihre Qualität und einen möglichen Geschäftserfolg vertraute), diese Herkunft aber zur eigenen Absicherung nicht bestätigt erhalten wollte.

Bei der gebotenen Berücksichtigung dessen im Vorbringen bzw. in den Bekundungen des Beklagten hätte das Berufungsgericht auch die vom Landgericht zu Recht als urkundlich nachgewiesen angesehene Unrichtigkeit des ursprünglichen Sachvortrags (und wiederum auch eines Teils der Bekundung) des Beklagten über den angeblichen Zeitpunkt der Kontaktaufnahme zu Sc. und Q. (vgl. LGU S. 17 und Protokoll Bl. 670-672 GA) nicht vernachlässigen dürfen. Im Gesamtzusammenhang der Würdigung der Aussage des Beklagten, die - wie ausgeführt - in mehreren Punkten durchgreifenden Bedenken ausgesetzt ist, erscheint es zweifelhaft, ob auch diese Unrichtigkeit als bloßes Versehen über zeitliche Abläufe (so aber LGU S. 17) angesehen werden kann.

III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben; die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Revisionskosten - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, ohne daß es auf die weiteren Beanstandungen der Revision entscheidend ankommt.

Die von der Revision gerügte Anwendung der Präklusionsvorschriften scheidet im fortgesetzten Verfahren vor dem Berufungsgericht schon deshalb aus, weil es im Hinblick auf die Notwendigkeit einer neuen mündlichen Verhandlung schon an der Voraussetzung einer Verzögerung des Rechtsstreits fehlen wird. Im übrigen müßte das Berufungsgericht aber, falls es darauf ankommen sollte, beachten, daß im Blick auf die tatsächlichen zeitlichen Abläufe (vgl. dazu die Darstellung in der Revisionsbegründungsschrift) schon zweifelhaft erscheinen muß, ob überhaupt eine Verspätung des Vorbringens der Klägerin vorliegt, daß aber jedenfalls unter den hier gegebenen Gesamtumständen auch Bedenken gegen die Annahme einer groben Nachlässigkeit bestehen, wie die Rechtsprechung sie als Voraussetzung für die Anwendung der Präklusionsvorschriften im Blick auf deren besonders einschneidenden und oft gerechtigkeitshindernden Charakter fordert (vgl. etwa BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 164/88, GRUR 1990, 1053, 1054 f. = WRP 1991, 100 - Versäumte Meinungsumfrage m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs).

Weiter wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß es im vorliegenden Falle bei etwaigen weiteren Zweifeln, die Vorgänge aus dem unmittelbaren Wissensbereich des Beklagten betreffen, der der Klägerin nicht zugänglich ist, nicht allein genügen kann, wenn der Beklagte Tatsachen, die die Klägerin zu beweisen hat, schlicht bestreitet.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, kann sich unter bestimmten Voraussetzungen aus dem auch im Prozeßrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben eine Verpflichtung der nicht beweisbelasteten Partei ergeben, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung seiner Beweisführung zu bieten, zu denen namentlich die Spezifizierung von Tatsachen gehören kann, wenn und soweit diese der Kenntnis der mit der Beweisführung belasteten Partei nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Erschwerungen zugänglich sind, während ihre Offenlegung für den Gegner sowohl ohne weiteres möglich als auch bei Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände und Interessen zumutbar erscheint (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGHZ 120, 320, 327 f. - Tariflohnunterschreitung m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl., Vor § 284 Rdn. 34 sowie Großkomm/Jacobs, Vor § 13 UWG, D, Rdn. 360, beide gleichfalls m.w.N.). Wie der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung (aaO S. 328) auch entschieden hat, kann zu den im Rahmen von Treu und Glauben für eine Mitwirkungspflicht zu berücksichtigenden Umständen auch eine aufgrund der Lebenserfahrung (oder aufgrund anderer Umstände) schon bestehende hohe Wahrscheinlichkeit der von der beweisbelasteten Partei zu beweisenden Tatsache zu zählen sein.

Schließlich wird das Berufungsgericht, falls auch nach erneuter und umfassenderer Berücksichtigung des gesamten Streitstoffs, insbesondere aller Indiztatsachen, noch Zweifel an der Beteiligung des Beklagten verbleiben sollten, die rechtliche Auffassung erneut zu prüfen haben, von der es bei der Begründung der Nichtberücksichtigung der Aussage des Zeugen Z. ausgegangen ist. Es trifft - entgegen seiner Auffassung - nicht zu, daß Aussagen von sogenannten Lauschzeugen wegen Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Belauschten (schlechthin) nicht verwertbar seien. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof wiederholt - sogar in den aus verschiedenen Gründen (u.a. im Blick auf die Strafvorschrift des § 201 StGB) wesentlich schwerer wiegenden Fällen einer geheimen Tonbandaufzeichnung (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1981 - VI ZR 164/79, NJW 1982, 277; Urt. v. 13.10.1987 - VI ZR 83/87, NJW 1988, 1016, 1017 f.) [BGH 13.10.1987 - VI ZR 83/87], aber auch ausdrücklich für Fälle der Verwertung von Lauschzeugenaussagen (vgl. BGH, Urt. v. 4.12.1990 - XI ZR 310/89, JZ 1991, 927, 928 m. Anm. von Helle) - entschieden, daß über die Frage der Verwertbarkeit stets aufgrund einer Interessen- und Güterabwägung nach den im Einzelfall gegebenen Umständen zu entscheiden sei.

Hierbei wird das Berufungsgericht vorliegend zwar weiterhin dem Umstand, daß der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten die Vertraulichkeit des (dann vom Zeugen Z. belauschten) Gesprächs zugesichert hatte, erhebliche Bedeutung zu Lasten der Klägerin beimessen dürfen. Dem wird das Berufungsgericht gegenüberstellen müssen, daß es für die Klägerin darauf ankam, einem auf andere Weise nur schwer, möglicherweise überhaupt nicht abwehrbaren kriminellen Angriff auf ihre berufliche Existenz zu begegnen. Dabei wird es - neben dem an sich schon geringeren Schweregrad eines Eingriffs in die Persönlichkeitssphäre durch bloßes Mithören gegenüber dem unter Strafe gestellten heimlichen Fixieren einer Aussage durch technische Geräte (vgl. dazu im einzelnen besonders Helle aaO) - auch nicht unbeachtet lassen dürfen, daß das Gespräch im vorliegenden Fall nicht - wie in den bisher entschiedenen Fällen (vgl. BGH JZ aaO sowie BAG, Urt. v. 2.6.1982 - 2 AZR 1237/79, NJW 1983, 1691; auch zu diesen Entscheidungen schon kritisch Helle aaO) - in Wohn- oder Geschäftsräumen und damit in der in solchen Räumen vermittelten Atmosphäre der Abgeschlossenheit und Intimität, sondern in einer öffentlichen Gastwirtschaft stattgefunden hat, in der im Hinblick auf die naheliegende Möglichkeit des Mithörens durch Dritte Äußerungen in einem Gespräch - selbst nach der Zusicherung der Vertraulichkeit durch den Gesprächspartner und ungeachtet des vom Berufungsgericht mit Recht erwähnten Unterschieds zwischen einem zufällig anwesenden und einem an- und eingewiesenen (Lausch-)Zeugen - möglicherweise doch weniger schützenswert erscheinen können als in der geschilderten Atmosphäre von Wohn- oder Geschäftsräumen.

Für den Fall, daß das Berufungsgericht auch nach erneuter Prüfung wiederum zu dem Ergebnis gelangen sollte, daß dem Beklagten eine aktive Teilnahme nicht nachweisbar sei, wird es auch zu prüfen haben, ob sich die Klage nicht aus den von der Revision unter II, 4 der Revisionsbegründungsschrift (S. 20) genannten Gründen als teilweise begründet erweist.