Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.07.1990, Az.: I ZR 164/88
„Versäumte Meinungsumfrage“

I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das Produkt der Beklagten nicht bereits aus Rechtsgründen unabhängig von der Verkehrsanschauung als Arzneimittel anzusehen sei; vielmehr habe die Abgrenzung, ob es sich um ein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes (UWG) oder um ein Kosmetikum im Sinne des § 4 LMBG handele, danach zu erfolgen, ob die überwiegende Zweckbestimmung des Mittels nach der allgemeinen Verkehrsanschauung ein Kosmetikum sei oder auf die Linderung und Heilung von Krankheiten ziele.

Dieser Ausgangspunkt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1976 - I ZR 125/74, GRUR 1976, 430, 432 - Fencheltee). Auch die Revision erhebt insoweit keine Rüge.

II. Zur demnach maßgeblichen Verkehrsauffassung hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Der Begriff "Franzbranntwein" sei zwar - wie in dem Urteil des Berufungsgerichts in der am selben Tage parallel verhandelten Sache 6 U 232/87 näher dargelegt sei - bei der überwiegenden Mehrheit der Bevölkerung mit medizinischen Vorstellungen besetzt. Angesichts der konkreten Ausstattung und Beschriftung des Produkts der Beklagten könne jedoch nicht festgestellt werden, daß die allgemeine Verkehrsauffassung zum Begriff "Franzbranntwein" dazu führe, daß auch das Produkt der Beklagten von der allgemeinen Verkehrsanschauung - jedenfalls soweit die hier notwendige Mehrheit der angesprochenen Verbraucher in Frage stehe - als Arzneimittel, d.h. überwiegend heilenden und Gebrechen lindernden Zwecken dienend, eingeordnet werde. Denn auf der Vorderseite der Tube befinde sich zweimal, auf der Rückseite einmal - jeweils deutlich hervorgehoben - die Bezeichnung "Cosmetikum". Die angegebene Wirkungsweise "kühlend, belebend" sei eher kosmetischer als medizinischer Natur. Auch die weiteren Angaben auf der Rückseite der Tube: "Eignet sich hervorragend als erfrischendes Einreibe- und Massagemittel nach sportlicher Betätigung. Angenehm auch nach den Anstrengungen des Alltages. Das wohlriechende Gel läßt sich verlustfrei auf die gewünschte Körperstelle auftragen und einmassieren. Es bewirkt eine nachhaltige Erfrischung und hinterläßt als vitalisierendes Cosmetikum angenehmes Wohlbefinden" deuteten allein auf einen kosmetischen Verwendungszweck. Angesichts dieser Umstände sehe sich das Berufungsgericht, obwohl seine Mitglieder Teil der angesprochenen Verbraucher seien, nicht von sich aus zu der Feststellung in der Lage, daß das Erzeugnis der Beklagten nach der allgemeinen Verkehrsanschauung seiner überwiegenden Zweckbestimmung nach nicht als Kosmetikum, sondern als Arzneimittel eingeordnet werde.

Die insoweit beweisbelastete Klägerin habe zwar in der Berufungsbegründungsschrift Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Dieses Beweisangebot müsse jedoch gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden. Die Klägerin sei ausweislich des landgerichtlichen Urteils in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gefragt worden, ob sie Beweis durch Sachverständigengutachten für ihre Behauptung, die allgemeine Verkehrsanschauung sehe das Erzeugnis der Beklagten als Arzneimittel an, anbieten wolle; die Klägerin habe diese Frage verneint. Damit habe die Klägerin aus grober Nachlässigkeit einen erforderlichen Beweisantrag nicht gestellt. Eine Nachholung der Beweisaufnahme im Berufungsverfahren würde zu einer erheblichen Verzögerung führen.

III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision rügt zunächst, das Berufungsgericht hätte - zumal im Hinblick auf die Ausführungen, mit denen es im Urteil des vergleichbaren Parallelverfahrens 6 U 232/87 seine Kompetenz zur Bejahung des Arzneimittelcharakters eines anderen Franzbranntwein-Präparats bejaht habe - im vorliegenden Fall ebenfalls - auch ohne Beweisaufnahme - den Charakter des Erzeugnisses als Arzneimittel bejahen müssen. Mit dieser Rüge bleibt die Revision ohne Erfolg.

Die Beurteilung, ob eine bestimmte Tatsache - hier die maßgebliche Auffassung eines Teils der angesprochenen Verkehrskreise - kraft eigener richterlicher Sachkunde feststellbar ist oder ob diese Feststellung einer Beweisaufnahme bedarf, ist tatrichterlicher Natur und in der Revisionsinstanz nur begrenzt, nämlich nur darauf nachprüfbar, ob der Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und die Beurteilung frei von Widersprüchen mit Denk- und Erfahrungssätzen vorgenommen worden ist. In diesem Rahmen sind Fehler des Berufungsgerichts nicht erkennbar. Denn ungeachtet seiner - von der Revision als ihr günstig nicht angegriffenen - Feststellung, der Begriff "Franzbranntwein" sei bei der überwiegenden Mehrheit des Verkehrs mit medizinischen Vorstellungen besetzt, durfte das Berufungsgericht aufgrund der von ihm näher dargelegten Besonderheiten der konkreten Packungsaufmachung jedenfalls Zweifel hegen, ob diese medizinischen Vorstellungen auch beim in Frage stehenden Produkt die Vorhand gewinnen oder aber in einer Weise überlagert werden können, daß der Verkehr nicht mehr von der - nach dem Gesetzeswortlaut erforderlichen - "überwiegenden" arzneilichen Zweckbestimmung ausgehen werde.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 6. Februar 1976 (I ZR 125/74, GRUR 1976, 430, 432 - Fencheltee) bereits anerkannt, daß für die Auffassung des Verbrauchers, welche Zweckbestimmung ein Erzeugnis habe, jedenfalls auch die gesamte Aufmachung, in der es dem Verkehr entgegentrete, maßgebliche Bedeutung gewinnen könne. Die genannte Entscheidung ist zwar zum Verhältnis des § 2 Abs. 3 Nr. 1 UWG zu § 1 LMBG ergangen; für das Verhältnis des § 2 Abs. 3 Nr. 3 UWG zu § 4 Abs. 1 LMBG kann jedoch im Hinblick auf den vergleichbaren Gesetzesaufbau und die übereinstimmenden Texte der jeweiligen Ausnahmeregelungen nichts anderes gelten.

Die Berücksichtigung der Packungsaufmachung durch das Berufungsgericht hält unter diesem Gesichtspunkt der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Bezeichnung "Cosmetikum" und die angeblichen Wirkungsweisen deuteten allein auf einen kosmetischen Verwendungszweck hin. Hieraus durfte es ohne Verfahrensverstoß oder sonstige Rechtsfehler folgern, daß es jedenfalls zweifelhaft sei, ob die durch die Bezeichnung "Franzbranntwein" bewirkten medizinischen Vorstellungen so durchschlagend sind, daß die anderen deutlichen Hinweise daneben an Wirkung zurücktreten müßten.

Es ist somit aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht von der Notwendigkeit einer Beweiserhebung für die Feststellung der Verkehrsanschauung ausgegangen ist.

2. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht eine solche Beweiserhebung abgelehnt hat. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht diese auf § 528 Abs. 2 ZPO gestützte Ablehnung begründet hat, sind nicht rechtsfehlerfrei; bei der gebotenen Berücksichtigung aller im vorliegenden Falle maßgeblichen Gesichtspunkte hätte das Berufungsgericht das von ihm gerügte Verhalten der Klägerin nicht als grob nachlässig im Sinne des § 528 Abs. 2 ZPO beurteilen dürfen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs liegt grobe Nachlässigkeit im Sinne der genannten Bestimmung - gleichermaßen wie im Sinne des § 296 ZPO - nur dann vor, wenn eine Prozeßpartei ihre Pflicht zur Prozeßführung in "besonders gravierender Weise" (BVerfG NJW 1985, 1149 [BVerfG 30.01.1985 - 1 BvR 99/84] unter II. 1.) bzw. in besonders hohem Maße vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterläßt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei hätte als notwendig einleuchten müssen (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501, 502). Den hiernach sowie nach den in der Rechtsprechung allgemein für eine zurückhaltende Anwendung von Präklusionsvorschriften entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHZ 86, 218, 222 ff. [BGH 12.01.1983 - IVa ZR 135/81] m.w.N.) anzulegenden Maßstäben ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Zwar wird in der Regel grobe Nachlässigkeit einer Partei schon dann anzunehmen sein, wenn sie die Stellung eines Beweisantrags bewußt unterläßt, obwohl sie erkennen kann, daß ein solcher Antrag nach der Auffassung des mit der Sache befaßten Instanzgerichts erforderlich ist und wenn diese Auffassung jedenfalls nicht so fehlerhaft erscheint, daß mit einer abweichenden Beurteilung durch die nächste Instanz und damit der Entbehrlichkeit einer Beweisaufnahme - mit Sicherheit gerechnet werden kann.

Der Streitfall weist jedoch eine Reihe von Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

Die hier in Frage stehende Beweiserhebung durch Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens ist - anders als die Verwendung der meisten anderen Beweismittel der Zivilprozeßordnung - ein ungewöhnlich aufwendiges Verfahren, das regelmäßig hohe Kosten verursacht, längere Zeit in Anspruch nimmt und außerdem wegen der Schwierigkeit richtiger Fragestellungen in besonderem Maße der Gefahr des Mißlingens ausgesetzt ist. Im Hinblick hierauf liegt es nahe und erscheint nicht als vorwerfbar, daß eine an sich beweisbelastete Prozeßpartei bestrebt ist, gerade diese Form der Beweiserhebung möglichst zu vermeiden und dem Gericht durch Stellung eines entsprechenden Beweisantrags nur dann nahezulegen, wenn ihr dies nach dem Stand des Verfahrens im eigenen Interesse wirklich unerläßlich erscheinen muß.

Dies hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt.

Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin nicht schon hinreichenden Anlaß zu der Annahme hatte, die Kammer werde sich auch im Hauptsacheverfahren - wie schon im vorangegangenen Verfügungsverfahren - dem Rechtsstandpunkt der Klägerin voraussichtlich ohne Beweisaufnahme anschließen. Desgleichen bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die Klägerin hinreichenden Anlaß hatte, von der Entbehrlichkeit einer so aufwendigen Beweiserhebung deshalb - subjektiv - überzeugt zu sein, weil sie nach dem ihr vorliegenden (privat erhobenen) Umfrageergebnis - insoweit übereinstimmend mit der späteren Beurteilung des Berufungsgerichts - davon ausgehen durfte, daß der Begriff "Franzbranntwein" im Publikum ganz überwiegend mit medizinischen Zweckvorstellungen besetzt sei und weil der Bundesgerichtshof in seinem bereits genannten Urteil (aaO. - Fencheltee) solche Verkehrsvorstellungen über die allgemeine objektive Zwecksetzung als jedenfalls in erster Linie maßgeblich für die Einordnung eines Erzeugnisses angesehen hat. Denn zumindest durfte die Klägerin - ohne sich dem Vorwurf grober Nachlässigkeit auszusetzen - bei dieser Sachlage davon ausgehen, daß das Landgericht, wenn es tatsächlich - nunmehr entgegen seiner früheren Beurteilung im Verfügungsverfahren und ungeachtet eines nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs möglicherweise für den Standpunkt der Klägerin sprechenden Anscheins - eine Beweiserhebung durch Gutachten für unerläßlich halten sollte, entweder hierfür ohnehin eine Beweisanordnung gemäß § 144 Abs. 1 ZPO treffen oder aber unmißverständlich zum Ausdruck bringen werde, daß es einen Beweisantrag für notwendig halte, weil nicht ohne Beweiserhebung entschieden werden könne und ein Gutachten von Amts wegen nicht eingeholt werde.

Ein solcher Hinweis des Landgerichts wäre erforderlich gewesen; denn bei der Anwendung der Präklusionsvorschriften sind in besonderem Maße die gerichtliche Fürsorgepflicht sowie das Gebot der Rechtsklarheit zu beachten (vgl. zu ersterer zuletzt wieder BVerfG, Beschl. v. 21.2.1990 - 1 BvR l117/89, aber auch schon BVerfGE 75, 183, 190; zum Gebot der Rechtsklarheit insbesondere BVerfGE 60, 1, 6 [BVerfG 09.02.1982 - 1 BvR 1379/80] sowie BGHZ 76, 236, 239 f; BGHZ 86, 218, 225 [BGH 12.01.1983 - IVa ZR 135/81] m.w.N.; BGH, Urt. v. 11.7.1985 - I ZR 145/83, GRUR 1985, 1066, 1067 - Ausschlußfrist).

IV. Hat die Klägerin somit ihren Beweisantrag in erster Instanz nicht grob nachlässig unterlassen, so durfte das Berufungsgericht diesen Antrag im Berufungsverfahren nicht gemäß § 528 Abs. 2 ZPO zurückweisen. Da das Berufungsurteil auf diesem Fehler beruht, ist es auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - zurückzuverweisen.