Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.11.1993, Az.: AnwZ (B) 34/93

I.

Der Antragsteller ist Volljurist. Er ist bei der K. B. KG W. in H. angestellt und unter anderem für Fragen des Vertragsrechts und des Mahn- und Vollstreckungsrechts zuständig.

Mit Schreiben vom 25. Februar 1992 hat der Antragsteller seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft beantragt. Die Antragsgegnerin hat in ihrer gutachtlichen Stellungnahme den Versagungsgrund des § 7 Nr. 8 BRAO geltend gemacht. Den hiergegen gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Ehrengerichtshof zurückgewiesen und festgestellt, daß der angeführte Versagungsgrund vorliegt. Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 42 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BRAO) und hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Der Ehrengerichtshof hat unter Verletzung von § 40 Abs. 2 BRAO ohne mündliche Verhandlung entschieden, obwohl die Beteiligten auf sie nicht verzichtet hatten. Dieser Verstoß gegen eine zwingende Verfahrensvorschrift nötigt hier jedoch nicht zu einer Zurückverweisung der Sache an die untere Instanz. Der erkennende Senat hat in dieser Sache als Beschwerdeinstanz in dem für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Verfahren, somit als Tatsacheninstanz, zu entscheiden. Deshalb kann ein Verfahrensmangel des Ehrengerichtshofs durch den Bundesgerichtshof geheilt werden (BGH, Beschl. v. 10. Juli 1961 - AnwZ (B) 18/61, insoweit in BGHZ 35, 292 [BGH 10.07.1961 - AnwZ B 18/61] nicht abgedr.; BGHZ 77, 327, 329). Für den Beschwerderechtszug haben die Beteiligten auf mündliche Verhandlung verzichtet.

2.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist begründet. Der Antragsteller übt keine mit dem Anwaltsberuf unvereinbare Tätigkeit aus, die nach § 7 Nr. 8 BRAO die Versagung seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft rechtfertigen könnte.

a)

Die Antragsgegnerin hatte ihre ablehnende Stellungnahme zu dem Zulassungsgesuch des Antragstellers damit begründet, daß der Antragsteller bei der K. B. keine gehobene Stellung innehabe. Mit dieser Begründung kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 4. November 1992 - 1 BvR 79/85 u.a., NJW 1993, 317, 320) [BVerfG 04.11.1992 - 1 BvR 79/85] das Zulassungsbegehren des Anwaltsbewerbers nicht mehr zurückgewiesen werden.

b)

Der Ehrengerichtshof hat seine Entscheidung damit begründet, daß der Antragsteller eine Genehmigung der beabsichtigten Nebentätigkeit durch seinen Arbeitgeber weder behauptet noch vorgelegt habe. Dabei hat der Ehrengerichtshof übersehen, daß die K. B. die Nebentätigkeit des Antragstellers bereits mit Schreiben vom 7. April 1992 genehmigt hatte. Dieses Schreiben war zwar nicht bei den Akten, die Antragsgegnerin hatte in ihren Ausführungen jedoch wiederholt darauf Bezug genommen.

c)

Andere Gesichtspunkte, die den Versagungsgrund des § 7 Nr. 8 BRAO ausfüllen könnten, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine nach § 7 Nr. 8 BRAO mit dem Anwaltsberuf unvereinbare Tätigkeit liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats allerdings vor, wenn der Bewerber tatsächlich nicht in der Lage ist, den Anwaltsberuf in einem beschränkten, aber doch nennenswerten Umfang auszuüben. Eine nur geringfügige Möglichkeit, sich als Rechtsanwalt zu betätigen, reicht nicht aus (BGHZ 33, 266, 268; BGH, Beschl. v. 17. Dezember 1990 - AnwZ (B) 63/90, BRAK-Mitt. 1991, 101). Diese Rechtsprechung ist vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 4. November 1992 (NJW 1993, 317, 319) [BVerfG 04.11.1992 - 1 BvR 79/85] ausdrücklich gebilligt worden.

Ob der Anwaltsbewerber tatsächlich in der Lage ist, den Anwaltsberuf in nennenswertem Umfang auszuüben, bestimmt sich danach, inwieweit im Einzelfall die durch die anderweitige Inanspruchnahme bedingten Grenzen seiner Arbeitskraft ihm noch eine ordnungsgemäße Betätigung als Anwalt von mehr als unerheblichem Umfang gestatten. Der Senat hat in der Regel diese Voraussetzung bejaht, wenn der Rechtsanwalt über seine Dienstzeit hinreichend verfügen kann, während seiner Dienststunden nicht nur in Ausnahmefällen zu erreichen ist und die zu überwindenden Entfernungen zu keinen weiteren erheblichen Erschwernissen für die Ausübung des Anwaltsberufs durch ihn führen (BGHZ 71, 138, 142) [BGH 13.03.1978 - AnwZ B 32/77].

Im vorliegenden Fall erscheint auch die Voraussetzung erfüllt, daß der Antragsteller in der Lage ist, den Anwaltsberuf in nennenswertem Umfang auszuüben. Der Antragsteller ist zwar nach § 6 des Anstellungsvertrages verpflichtet, seine ganze berufliche Tätigkeit ausschließlich seiner Arbeitgeberin zu widmen. In der Gestaltung seiner Arbeitszeit ist er jedoch völlig frei; eine anwaltliche Nebentätigkeit ist ihm ausdrücklich gestattet (erster Nachtrag zum Arbeitsvertrag Nr. 2 und 3). Wegen dieser freien Gestaltungsmöglichkeit ist auch die Entfernung zwischen der geplanten Kanzlei und der Arbeitsstelle kein nennenswertes Hindernis für die Ausübung des Anwaltsberufs. Der Antragsteller will die Kanzlei an seinem Wohnort Großrosseln einrichten. Dieser ist von seiner Arbeitsstelle in Homburg ca. 50 km entfernt. Da beide Orte dicht an der Autobahn liegen, dürfte der Antragsteller für diese Entfernung in der Regel kaum mehr als 40 Minuten Fahrzeit benötigen. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist eine Fahrzeit von 40 Minuten zwischen Kanzlei und Arbeitsstelle kein entscheidendes Erschwernis für die Ausübung des Anwaltsberufs (BGH, Beschl. v. 27. Mai 1991 - AnwZ (B) 12/91). Von entscheidender Bedeutung ist dabei im vorliegenden Fall, daß der Antragsteller die Kanzlei an seinem Wohnsitz einrichten will. Das ermöglicht es ihm, in Verbindung mit der freien Gestaltung seiner Arbeitszeit, jeweils vor der Fahrt nach Homburg oder nach der Rückkehr von dort in seiner Kanzlei tätig zu sein. Auf diese Weise wird er zusätzliche Fahrten zwischen Kanzlei und Arbeitsstelle auf ein Minimum begrenzen können.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 201 Abs. 2 BRAO. Mit Rücksicht auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. November 1992 (NJW 1993, 317 [BVerfG 04.11.1992 - 1 BvR 79/85]) und die fehlerhafte Sachbehandlung durch den Ehrengerichtshof entspricht es der Billigkeit, den Antragsteller auch von den außergerichtlichen Auslagen freizustellen (§ 13 a Abs. 1 FGG).