I.

Der Kläger, der als Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten eine Praxis betreibt und in Privatkliniken Operationen durchführt, leistete auf eigene Meldung hin aufgrund zweier Einberufungsbescheide vom 11. April 1973 und 24. Mai 1973 Wehrübungen vom 25. Juni bis 20. Juli 1973 und vom 10. September bis 16. November 1973. Während dieser Zeiten (26 und 68 Tage) vertrat ihn vereinbarungsgemäß der Facharzt Dr. F. gegen ein Entgelt von 250 DM je Tag. Die beigeladene Landeshauptstadt M. bewilligte dem Kläger auf Antrag an Aufwendungsersatz nach § 13 des Unterhaltssicherungsgesetzes - USG - unter Berücksichtigung des hierfür durch Art. 1 Nr. 6 Buchst. b des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 8. Mai 1973 (BGBl. I S. 365) eingeführten Höchstbetrages für die erste der beiden Wehrübungen durch Bescheid vom 1. August 1973 2.340 DM, für die zweite durch Bescheid vom 3. Dezember 1973 6.030 DM, insgesamt 8.370 DM.

Der Kläger begehrt einen Härteausgleich nach § 23 USG, weil er bei Abschluß des Vertrages über die Vertretung davon habe ausgehen dürfen, daß wie in früheren Fällen die gesamten Vertreterkosten erstattet werden würden. Das Bayerische Staatsministerium des Innern lehnte durch Schreiben an die Regierung von Oberbayern vom 4. Februar 1974 einen Härteausgleich mit der Begründung ab, wenn nach den Angaben des Klägers die während der Wehrübungen erzielten Praxiseinnahmen weitgehend zur Abdeckung der Vertreterkosten erforderlich gewesen seien, müsse davon ausgegangen werden, daß die nach § 13 Abs. 4 USG gewährten Leistungen von monatlich 2.700 DM für einen angemessenen Lebensunterhalt der Familie (Ehefrau und fünf zwischen 1961 und 1968 geborene Kinder) ausgereicht hätten. Die Landeshauptstadt teilte durch Schreiben vom 6. März 1974 diese Entscheidung dem Kläger mit.

Das Verwaltungsgericht hat auf die Klage nach Einholung einer Stellungnahme der Bayerischen Landesärztekammer zur Angemessenheit des an den Vertreter gezahlten Entgelts den Ablehnungsbescheid "vom 6. März 1974" aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Als der Kläger im Frühjahr 1973 zu wählen gehabt habe, während der Wehrübungen entweder die Praxis unter Inanspruchnahme von Verdienstausfallentschädigung zu schließen oder aber sie unter Inanspruchnahme von Erstattung für Vertreterkosten fortzuführen, habe er davon ausgehen dürfen, daß die gesamten Vertreterkosten erstattet würden; die Änderung der Rechtslage durch das Gesetz vom 8. Mai 1973 habe er nicht voraussehen können. Aus Art. 4 Abs. 2 dieses Gesetzes sei zu schließen, daß sein Vertrauen schutzwürdig sei. Im Rahmen der von dem Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung sei zu berücksichtigen, daß das dem Vertreter gezahlte Entgelt angemessen gewesen sei und daß der Kläger mit Erstattung habe rechnen können. Die danach zu bestimmende Summe sei in Relation zu dem vom Kläger erzielten Umsatz zu bringen; weiter seien die finanziellen Schwierigkeiten und die familiären Verhältnisse zu berücksichtigen.

Auf die Berufung des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, eine Besitzstandswahrung, der die Überleitungsvorschrift des Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Mai 1973 gedient habe, sei beim Kläger nicht in Betracht gekommen, weil er noch keinen fälligen Anspruch gehabt habe. Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes greife nicht ein. Eine besondere Härte im Sinne des § 23 USG setze eine wirtschaftliche oder soziale Gefährdung des Unterhalts der Familie voraus, die durch die Regelleistungen des Gesetzes nicht beseitigt werde. Hierfür bestünden unter Berücksichtigung des sich aus dem Einkommensteuerbescheid 1973 ergebenden Jahreseinkommens des Klägers keine Anhaltspunkte. Da vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten keine Gefährdung des Lebensbedarfs bedeuteten, komme es auf die vom Kläger angegebenen Abhebungen vom Sparkonto nicht an. Daß die Beigeladene zu 2) vollen Ersatz der Vertreterkosten zugesichert habe, sei nicht nachgewiesen und wegen der eingetretenen Rechtsänderung überdies unerheblich.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die auf Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er rügt Verletzung materiellen Rechts und führt aus, für eine besondere Härte im Sinne des § 23 USG genüge ein atypischer Geschehensablauf, der vom gesetzlichen Regelfall abweiche. Durch die Änderung des § 13 USG sei eine Deckungslücke eingetreten, die er nicht habe vorhersehen und abwenden können. Eine Auflösung des mit dem Vertreter abgeschlossenen Vertrages wäre nicht ohne Schadensersatzleistung möglich gewesen. Die Praxis einnahmen und die Regelleistungen hätten nicht ausgereicht, um sowohl die Praxiskosten als auch den Unterhalt der vielköpfigen Familie zu decken. Dieser habe aus zufällig verfügbaren Ersparnissen gedeckt werden müssen. Für die Frage, ob der Unterhalt ausreiche, komme es ausschließlich auf die Zeit des Wehrdienstes an. Das Gericht habe lediglich eine Gegenüberstellung der Einnahmen vorgenommen, die Ausgaben jedoch nicht berücksichtigt.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Der Beklagte beantragt,

Er führt aus, § 23 USG sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und nur anzuwenden, wenn die Anwendung des Gesetzes in einem Einzelfall zu einem Ergebnis führe, das der Absicht des Gesetzgebers offensichtlich entgegenstehe. Eine besondere Härte sei nicht darin zu erblicken, daß der Höchstbetrag für die Erstattung von Vertreterkosten erst eingeführt worden sei, nachdem sich der Kläger für die Fortführung der Praxis entschieden gehabt habe. Es sei denkbar, daß er sich bei Kenntnis der Neuregelung ebenso entschieden haben würde. Er habe nicht versucht, nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage die Vertreterbestellung rückgängig zu machen. Durch Art. 4 Abs. 2 des Änderungsgesetzes vom 8. Mai 1973 habe der Gesetzgeber den Einfluß der Gesetzesänderung auf Ansprüche nach § 13 USG zuungunsten des Klägers geregelt. Der Kläger habe aus seiner Praxis ein überdurchschnittliches Einkommen bezogen, das ihm und seiner Familie die Aufrechterhaltung des Lebensstandards auch während der Wehrübungen gestattet habe. Es sei ihm zuzumuten gewesen, Überschüsse aus der Zeit vor der Wehrübung einzusetzen.

Die Beigeladenen Bundesrepublik Deutschland und Landeshauptstadt München lassen sich nicht vertreten.

II.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts, das den ablehnenden Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern aufgehoben und den Beklagten zur Neubescheidung des Härteausgleichsantrages verpflichtet hat. Denn der Kläger kann sich auf das Vorliegen einer besonderen Härte berufen und deshalb verlassen, daß über seinen Antrag eine Ermessensentscheidung der Behörde getroffen wird.

Das Bedenken des Beklagten, der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil der Kläger nicht klargestellt habe, ob er für beide Wehrübungen einen Härteausgleich begehre, ist nicht gerechtfertigt. Klageantrag und Urteil des Verwaltungsgerichts meinen die Verpflichtung, den Antrag des Klägers auf Gewährung eines Härteausgleichs für die Zeit der weiteren Wehrübungen vom 25. Juni bis 20. Juli 1973 und vom 10. September bis 16. November 1973 zu bescheiden. Der Kläger hatte auf Anfrage der Landeshauptstadt M. bereits durch das in deren Verwaltungsvorgängen befindliche Schreiben vom 26. September 1973 erklärt, daß sein Härteausgleichsantrag für beide Übungen gelten solle. So ist der Antrag von allen beteiligten Stellen bisher auch aufgefaßt worden.

Die Leistungen, die der Kläger begehrt, betreffen die Zeit seiner Wehrübungen im Juni/Juli und September/November 1973. In rechtlicher Hinsicht ist daher das Unterhaltssicherungsgesetz i.d.F. vom 31. Mai 1961 (BGBl. I S. 661, 1079) mit Änderungen bis durch das Gesetz vom 8. Mai 1973 (BGBl. I S. 365) anzuwenden. Spätere Änderungen und insbesondere das (nach dem Zulassungsbeschluß des Bundesverwaltungsgerichtsvom 19. April 1979 - BVerwG 8 B 42.78 - erlassene) Fünfte Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979 (BGBl. I S. 1013), durch das u.a. die Höchstbeträge des § 13 und § 23 USG geändert worden sind, sind in materiellrechtlicher Hinsicht nicht anzuwenden.

Wie die Vorinstanzen zu § 23 Abs. 1 USG in der vor dem erwähnten Änderungsgesetz vom 16. Juli 1979 geltenden Fassung - a.F. - zutreffend angenommen haben, war danach für einen beantragten Härteausgleich der Freistaat Bayern passivlegitimiert (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Nach dieser Vorschrift konnte, sofern sich in einzelnen Fällen aus den Vorschriften des Unterhaltssicherungsgesetzes besondere Härten ergeben, die zuständige oberste Landesbehörde, vorliegend das Bayer. Staatsministerium des Innern, im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Verteidigung einen Ausgleich gewähren. Der Senat hat in demUrteil vom 10. Oktober 1979 - BVerwG 8 C 3.78 - dazu entschieden, daß die nach § 23 USG a.F. zuständige oberste Landesbehörde über die Gewährung von Härteausgleich nicht nur verwaltungsintern, sondern durch besonderen Verwaltungsakt gegenüber dem Wehrpflichtigen entschied, soweit die Zuständigkeit nicht gemäß § 23 Abs. 2 USG a.F. übertragen worden war. Eine solche Übertragung schied für Fälle von der Art des vorliegenden aus, weil dafür eine allgemeine Zustimmung des Bundesministers der Verteidigung (vgl. Nrn. 94 ff. der Durchführungshinweise zum USG in der damaligen Fassung vom 25. März 1972 [VMBl. 1972 S. 85]) und somit eine allgemeine Zulassung im Sinne des § 23 Abs. 2 USG a.F. nicht erteilt war.

Für den vorliegenden Fall ist die Passivlegitimation des Beklagten trotz der Neufassung des § 23 USG durch das erwähnte Gesetz vom 16. Juli 1979 als fortbestehend anzusehen. § 23 Abs. 1 USG bestimmt nunmehr, sofern sich in einzelnen Fällen aus den Vorschriften des Gesetzes besondere Härten ergeben, "kann ein Ausgleich gewährt werden. Hierzu bedarf es des Einvernehmens der obersten Landesbehörde und des Bundesministers der Verteidigung". Im Falle allgemeiner Zulassung eines Härteausgleichs durch den Bundesminister der Verteidigung bedarf es nach § 23 Abs. 2 USG n.F. des Einvernehmens mit der obersten Landesbehörde nicht. Verfahrensrechtliche, auch verwaltungsverfahrensrechtliche, Regelungen sind zwar mangels abweichender gesetzlicher Bestimmung grundsätzlich von ihrem Inkrafttreten an auch auf bereits anhängige, noch nicht abgeschlossene Verfahren anzuwenden. § 23 USG n.F. trifft aber in der hier fraglichen Hinsicht keine unmittelbare Zuständigkeitsregelung, sondern bedeutet in Verbindung mit § 17 Abs. 2 USG eine Regelungsermächtigung für die Länder. Nur wenn und soweit die Landesregierung andere Behörden als die oberste Landesbehörde bestimmt, entfällt deren Zuständigkeit.

Der Kläger kann sich darauf berufen, daß "besondere Härten" im Sinne des § 23 USG vorliegen.

Nach dem erwähnten Urteil vom 10. Oktober 1979 ist in § 23 USG der Begriff "besondere Härten" gerichtlich nachprüfbare Tatbestandsvoraussetzung für die behördliche Ermessensausübung. Wie der Begriff inhaltlich auszulegen ist, war damals nicht zu entscheiden. Zur Frage, warm die Anwendung der gesetzlichen Bemessungsgrundlage für die Verdienstausfallentschädigung zu einer besonderen Härte führt, ist in demUrteil vom 30. Oktober 1974 - BVerwG 8 C 122.72 - (in BVerwGE 47, 137 insoweit nicht abgedruckt; s. aber Eichler, USG, Nr. 713 S. 155) Stellung genommen worden. Verallgemeinernd ist der Begriff dahin auszulegen: Einen Härteausgleich rechtfertigende besondere Härten liegen vor, wenn die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes im Einzelfall zu einem Ergebnis führt, das dem Gesetzeszweck, zwar nicht Einkommensverluste als solche auszugleichen, aber während des Wehrdienstes den Lebensbedarf des Wehrpflichtigen und seiner Familienangehörigen zu sichern (§§ 1, 3 USG), zu deren Nachteil nicht mehr entspricht. Nr. 92 Abs. 2 Satz 1 der Durchführungshinweise formuliert dahin, in der Regel werde eine besondere Härte im Sinne des § 23 USG nur dann vorliegen, "wenn die Anwendung des Gesetzes in einem Einzelfall zu einem Ergebnis führt, das der Absicht des Gesetzgebers offensichtlich widerspricht"; allgemeine Nachteile (z.B. gegenüber den Nichteinberufenen) begründeten nicht die Annahme einer besonderen Härte.

Daß eine solche besondere Härte vorliegend mit dem Verwaltungsgericht entgegen dem Verwaltungsgerichtshof zu, bejahen ist, ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Der Kläger hatte für den Praxisvertreter während der Wehrübungen insgesamt (94 Tage × 250 DM =) 23.500 DM aufzuwenden. Dem stand eine Unterhaltssicherungsleistung von insgesamt 8.370 DM (entsprechend 2.700 DM pro Monat bzw. 90 DM pro Tag) gegenüber. Das Bayerische Staatsministerium des Innern hat dazu in dem angefochtenen Bescheid zwar ausgeführt, wenn nach den Angaben des Klägers die während der Wehrübungen erzielten Praxis einnahmen weitgehend zur Abdeckung der Vertreterkosten von täglich 250 DM erforderlich gewesen seien, so müsse davon ausgegangen werden, daß die Unterhaltssicherungsleistungen von monatlich 2.700 DM zum Bestreiten des Lebensunterhalts der Familie ausgereicht hätten. Der Kläger hatte aber nicht nur geltend gemacht, der gesamte Umsatz aus der Praxis sei an den Vertreter gegangen, sondern außerdem, die übrigen Praxisunkosten, die er auf über 5.000 DM monatlich bezifferte, seien dementsprechend aus den Praxis einnahmen nicht zu decken gewesen. Das ergeben ein Schreiben an die Landeshauptstadt vom 26. September 1973 und die Klageschrift vom 14. März 1974. Und mit Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 16. August 1976 hatte er einen Unterhaltssicherungsbescheid vom 1. September 1975 vorgelegt, worin die Landeshauptstadt anläßlich einer früheren Wehrübung als "Aufwendungen für Betriebsausgaben" 7.156,32 DM zugrunde gelegt und (zusammen mit 2.700 DM Verdienstausfallentschädigung) erstattet hatte. Hierzu liegen zwar keine ins einzelne gehende Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs vor; dieser hat lediglich auf die Gerichts- und Behördenakten allgemein Bezug genommen, in denen sich die angeführten Unterlagen befinden. Trotzdem darf das Revisionsgericht aber als auf der Hand liegend jedenfalls davon ausgehen, daß neben den Vertreterkosten nicht unerhebliche weitere Kosten für die Fortführung der Praxis angefallen sind. Das bedeutet, daß die gewährten Unterhaltssicherungsleistungen von (rechnerisch) 2.700 DM monatlich nicht in der von dem angefochtenen Bescheid angenommenen Weise für den Familienunterhalt verfügbar waren und daß die Wehrübungen für die Familie zu einem beträchtlichen finanziellen Einbruch führten, wie der Kläger geltend gemacht hat.

Demgegenüber hat der Verwaltungsgerichtshof den Kläger im Ergebnis praktisch ausschließlich darauf verwiesen, er habe nach dem Einkommensteuerbescheid 1973 nach Abzug der Einkommensteuer ein Einkommen von 61.000 DM jährlich und über 5.000 DM monatlich zum Lebensunterhalt der Familie gehabt. Diese rein rechnerische Umlegung des Jahreseinkommens auch auf die Zeit des Wehrdienstes, in der der Kläger nach dem Vorstehenden ohne Nettoeinkünfte aus der Praxis war, läuft darauf hinaus, das zu anderer Zeit erzielte Einkommen reiche auch für die Zeit des Wehrdienstes aus. Dem kann in dieser Schärfe nicht gefolgt werden. Im Rahmen des § 23 USG darf zwar einerseits mitberücksichtigt werden, welche Einkünfte der Wehrpflichtige außerhalb des Wehrdienstes hat, zumal wenn es sich wie bei freiberuflich Tätigen nicht um feste Entlohnungen nach bestimmten Zeitabschnitten handelt. Andererseits ist aber insbesondere aus dem vorliegend allerdings nicht unmittelbar anwendbaren § 11 und aus § 13 USG der Gedanke zu erschließen, daß das Unterhaltssicherungsgesetz im allgemeinen darauf abstellt, ob in der Zeit des Wehrdienstes Einkünfte entfallen oder weiterfließen bzw. Verpflichtungen weiterlaufen.

Daß im Falle des Klägers dessen ungeachtet keine besondere Härte in dem oben dargelegten Sinne vorliege, läßt sich nicht mit dem Hinweis auf BVerwGE 47, 238 (241 f.) [BVerwG 28.11.1974 - VIII C 90/73] begründen. Dort ist es als sachgerecht bezeichnet, daß ein Wehrpflichtiger, dessen Unternehmen während des Wehrdienstes fortgeführt wird, als Unterhaltssicherung nur Ersatz angemessener Aufwendungen für Ersatzkräfte oder Vertreter, jedoch keine Verdienstausfallentschädigung erhält; hierfür sei es insbesondere unerheblich, ob die während der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Wehrpflichtigen in seinem Betrieb erwirtschafteten Gewinne die zuvor erzielten Gewinne erreichten, hinter diesen zurückblieben oder diese überstiegen; für die Organisation seines Betriebes und für den hieraus erwachsenen Erfolg oder Mißerfolg bleibe der Wehrpflichtige ausschließlich selbst verantwortlich. Diese Erwägungen gelten für den Regelfall. Der vorliegende Fall liegt anders. In ihm kommt entsprechend der bereits vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt hinzu, daß der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Praxisvertreter nicht voraussehen konnte, die Erstattung von Aufwendungen für Vertreter werde durch den mit Änderungsgesetz vom 8. Mai 1973 eingeführten Höchstbetrag von - damals - 2.700 DM begrenzt werden. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die Überleitungsvorschrift in Art. 4 Abs. 2 des Änderungsgesetzes, wonach für Wehrpflichtige, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes - 1. Juni 1973 - Anspruch auf Leistungen nach § 13 USG in der bis dahin geltenden Fassung hatten, die bisherigen Vorschriften maßgebend blieben, für den Kläger nicht gilt. Denn bei Inkrafttreten hatte er die Einberufungsbescheide für beide Wehrübungen bereits erhalten; die erste Übung begann aber erst am 23. Juni 1973, also nach dem 1. Juni 1973. Ein Anspruch nach § 13 USG war infolgedessen noch nicht entstanden. Das schließt jedoch die Annahme einer besonderen Härte nicht aus (diese Frage würde sich umgekehrt überhaupt nicht stellen, wenn bereits die Überleitungsvorschrift zugunsten des Klägers eingriffe). Vielmehr gibt § 23 USG die rechtliche Möglichkeit, zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, daß sein Fall denen der Überleitungsvorschrift insofern nahekommt, als er ebenfalls keine Möglichkeit hatte, sich auf die Rechtsänderung einzustellen und sie bei seiner Entscheidung über Fortführen oder Ruhen der Praxis zu berücksichtigen. Ob sich der Kläger aus dem letzteren Grund auf den Grundsatz des Vertrauens Schutzes berufen kann, der ausnahmsweise Gesetze mit lediglich unechter Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unzulässig machen kann (vgl. z.B. BVerfGE 13, 261 [271]; 30, 272 [285]; 30, 392 [402];Beschluß vom 20. Juni 1978 - 2 BvR 71/76 - [DÖV 1978, 728]), spielt keine Rolle: § 23 USG ist nicht ein bloßer gesetzlicher Anwendungsfall des Vertrauensgrundsatzes.

Der bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzung der besonderen Härte mögliche Härteausgleich liegt im behördlichen Ermessen. Die zuständige Behörde hat, weil sie die tatbestandliche Voraussetzung der besonderen Härte nicht für gegeben hielt, bisher keine Ermessensentscheidung getroffen. Diese muß nachgeholt werden. Ein Bescheidungsurteil entspricht daher der Rechtslage (vgl. §§ 113 Abs. 4 Satz 2, 114 VwGO). Ein Ausnahmefall, in dem wegen ganz besonderer Umstände nur eine einzige Entscheidung ermessensfehlerfrei, der Ermessensspielraum der Behörde also auf Null reduziert wäre, liegt nicht vor.

Die Ausübung des Ermessens obliegt der Behörde. Es besteht jedoch Veranlassung, darauf hinzuweisen, daß es sachgerecht wäre, unter anderem auch zu erwägen, in welchem Umfang unter Berücksichtigung der allgemeinen Einkommensverhältnisse des Klägers der Lebensbedarf von Ehefrau und fünf zwischen 1961 und 1968 geborenen Kindern in der Zeit der Wehrübungen aus den Praxis einnahmen nicht mehr gedeckt war und wie der Kläger gestanden hätte, wenn er die Einführung des Höchstbetrages hätte voraussehen können. Vollen Ersatz der Vertreterkosten hätte er auch dann nicht erhalten können; er hätte aber, wenn er die Praxis hätte ruhen lassen, außer Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Abs. 1 USG bis zum Höchstbetrag zusätzlich Ersatz von Aufwendungen für Miete und sonstige Betriebsausgaben nach § 13 Abs. 3 USG erhalten können. Das Verwaltungsgericht hatte, wenn auch aus anderen Gründen, in einem von ihm angeregten, aber nicht zustande gekommenen Vergleich eine Ausgleichsleistung von 3.000 DM vorgeschlagen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.