Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.12.1995, Az.: XII ZB 173/95

I. Durch Schlußurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamburg-Altona vom 22. Juni 1995 wurde der Beklagte verurteilt, an den Kläger, seinen minderjährigen Sohn aus geschiedener Ehe, zu Händen der Mutter über einen titulierten Betrag von monatlich 220 DM hinaus ab 1. Juni 1994 weiteren Unterhalt von monatlich 163 DM zu zahlen. Das Urteil wurde dem Beklagten persönlich am 8. Juli 1995 zugestellt. Mit Schriftsatz der Rechtsanwältin M. vom 7. August 1995, an diesem Tag per Telefax beim Oberlandesgericht eingegangen, legte der Beklagte gegen das Urteil Berufung ein. Mit Schriftsatz vom 11. September 1995 teilte Rechtsanwältin M. dem Gericht mit, daß sie den Beklagten nicht mehr vertrete. Durch Beschluß vom 14. September 1995 verwarf das Oberlandesgericht die eingelegte Berufung als unzulässig, da sie nicht innerhalb der Monatsfrist bis zum 7. September 1995 begründet worden war.

Am 21. September 1995 stellte der Beklagte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt M.-P., bei dem Oberlandesgericht den Antrag, ihm gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zur Begründung des Gesuchs machte er - unter Versicherung seiner Angaben an Eides Statt - geltend: An der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist treffe ihn kein Verschulden. Er habe Rechtsanwältin M. am 25. August 1995 das Mandat gekündigt und sich danach sofort um anderweitige anwaltliche Vertretung bemüht. Zu diesem Zweck habe er sich zunächst an Rechtsanwalt K. in W. gewandt, der die Vertretung jedoch mangels Zulassung beim Oberlandesgericht nicht habe übernehmen können. Auf seine, des Beklagten, Nachfrage habe Rechtsanwalt K. ihm den Rechtsanwalt Dr. P. in H. als einen in Unterhaltssachen besonders erfahrenen Rechtsanwalt empfohlen. Daraufhin habe er, der Beklagte, sich telefonisch mit der Kanzlei von Rechtsanwalt Dr. P. in Verbindung gesetzt. Dort sei ihm mitgeteilt worden, Rechtsanwalt Dr. P. befinde sich in Urlaub und werde durch Rechtsanwalt Sch. vertreten. Diesen habe er, der Beklagte, am 5. September 1995 telefonisch erreichen können. Er habe ihm den Fall geschildert, ihm die Daten der Zustellung des Urteils, der Berufungseinlegung und die Beendigung des Mandats der bisher beauftragten Rechtsanwältin mitgeteilt und darum gebeten, daß die weitere Vertretung im Berufungsverfahren übernommen werde. Dabei habe er Rechtsanwalt Sch. auch erklärt, nach Angaben der bisherigen Prozeßbevollmächtigten solle die Frist zur Begründung der Berufung Anfang September 1995 ablaufen. Aus diesem Grund habe er sodann am selben Tag noch ein weiteres Telefongespräch mit Rechtsanwalt Sch. geführt, in dem dieser ihm, dem Beklagten, mitgeteilt habe, er habe sich inzwischen "schlau gemacht"; wegen der Gerichtsferien laufe die Berufungsbegründungsfrist erst am 16. September 1995 ab; er, der Beklagte, könne also wegen dieser Frist völlig beruhigt sein, und es reiche zur Einhaltung der Frist auf jeden Fall aus, wenn er erst nach der Rückkehr von Rechtsanwalt P. aus dem Urlaub ab dem 11. September 1995 die Angelegenheit mit diesem bespreche.

Auf diese Auskunft habe er, der Beklagte, sich verlassen, zumal ihm die Anwaltskanzlei von Rechtsanwalt Dr. P. speziell für Unterhaltssachen empfohlen worden sei. Bei der sodann am 12. September 1995 durchgeführten Besprechung mit Rechtsanwalt Dr. P. habe dieser ihm zu seiner Überraschung erklärt, die Berufungsbegründungsfrist sei am 7. September 1995 (spätestens am 8. September 1995) abgelaufen; die Berufung sei damit unzulässig geworden. Rechtsanwalt Dr. P. habe die Übernahme des Mandats abgelehnt und die Sache als Beratungsangelegenheit abgerechnet.

Unter diesen dargelegten Umständen könne es ihm, dem Beklagten, nicht zum Verschulden gereichen, daß er sich auf die anwaltlich erteilte Auskunft verlassen habe. Wäre ihm nicht die fehlerhafte Auskunft erteilt worden, dann hätte noch rechtzeitig vor Fristablauf entweder durch Einreichung einer Berufungsbegründung oder durch einen Fristverlängerungsantrag (mit dessen positiver Bescheidung zu rechnen gewesen wäre) Vorsorge getroffen werden können.

Die Berufungsbegründung wurde am 21. September 1995 mit dem Wiedereinsetzungsgesuch nachgeholt.

Das Oberlandesgericht wies den Wiedereinsetzungsantrag zurück. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der sofortigen Beschwerde.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Die Frist zur Begründung der am 7. August 1995 rechtswirksam mittels Telefax - beim Oberlandesgericht eingelegten Berufung ist nicht eingehalten worden. Sie lief am 7. September 1995 ab (§ 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO), ohne durch die Gerichtsferien gehemmt zu werden (§ 223 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Denn der vorliegende Unterhaltsrechtsstreit ist Feriensache i.S. von § 200 Nr. 5 a GVG. Die Berufung ist erst am 21. September 1995 und damit verspätet bei dem Berufungsgericht eingegangen.

2. Dem Beklagten ist indessen auf seinen fristgemäß (§ 234 ZPO) gestellten Antrag vom 21. September 1995 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren.

Nach § 233 ZPO hat eine Partei Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn sie ohne eigenes oder ihr zuzurechnendes (Anwalts-)Verschulden (§ 85 Abs. 2 ZPO) gehindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten, wobei die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen sind (§ 236 Abs. 2 ZPO).

a) Das Oberlandesgericht hat die Auffassung vertreten, es sei nicht glaubhaft gemacht, daß der Beklagte ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen sei. Er habe zwar nach seiner Darstellung versucht, sich über die Fristerfordernisse des Rechtsmittels zu informieren. Er habe jedoch nicht glaubhaft gemacht, daß er dabei die verläßliche Information erhalten hätte, die Berufungsbegründungsfrist ende wegen der Gerichtsferien erst am 16. September 1995. Allerdings mache er geltend, eine dahingehende Information von Rechtsanwalt Sch. erhalten zu haben. Seine eigene eidesstattliche Versicherung reiche indessen nicht aus, um diese Darstellung glaubhaft zu machen. Hierfür wäre erforderlich, daß die Richtigkeit seines Vorbringens über die Auskunft von Rechtsanwalt Sch. überwiegend wahrscheinlich sei. Das sei nicht der Fall. Die Auskunft, die Berufungsbegründungsfrist ende am 16. September 1995 wäre in zweifacher Hinsicht fehlerhaft, nämlich zum einen deshalb, weil der vorliegende Rechtsstreit eine Feriensache betreffe und zum anderen deshalb, weil ein Fristablauf am 16. September 1995 voraussetzen würde, daß die Berufung bereits am 15. Juni 1995 eingelegt worden wäre. Zu diesem Zeitpunkt sei das angefochtene Urteil aber noch nicht verkündet gewesen. Es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, daß ein Rechtsanwalt mit einiger Erfahrung in Familiensachen und den sie betreffenden Rechtsmittelverfahren eine derart grob fehlerhafte Auskunft erteile, nachdem ihm die rechtsuchende Partei genau geschildert habe, worum es gehe. Unter diesen Umständen könne offen bleiben, ob sich der Beklagte, nachdem ihm seine ursprüngliche Prozeßbevollmächtigte das zutreffende Ende der Berufungsbegründungsfrist mitgeteilt hatte, auf die behauptete Auskunft hätte verlassen dürfen.

b) Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt der Erwägungen des Berufungsgerichts, daß es Aufgabe jeder, auch der nicht juristisch vorgebildeten Partei ist, sich von sich aus rechtzeitig über Form und Frist eines Rechtsmittels gegen eine für sie nachteilige Entscheidung zu erkundigen (st.Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. November 1990 - XII ZB 141/90 - BGHR ZPO § 233 Verschulden 8; vom 16. Oktober 1991 - XII ZB 113/91 = FamRZ 1992, 300). Derartige Erkundigungen hat der Beklagte aber nach dem Inhalt seiner eidesstattlichen Versicherung in ausreichendem Umfang angestellt. Daß er dabei eine unrichtige Auskunft erhielt und infolge dieser Auskunft nach dem 5. September 1995 - bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 7. September 1995 - keine weiteren Maßnahmen traf, um für eine rechtzeitige Einreichung einer Berufungsbegründung Sorge zu tragen, gereicht ihm unter den gegebenen Umständen nicht zum Verschulden.

Eine Partei, die ein Wiedereinsetzungsgesuch stellt, muß, wie ausgeführt, die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft machen. Als Mittel der Glaubhaftmachung ist außer allen präsenten Beweismitteln die Versicherung an Eides Statt zugelassen (§ 294 ZPO), und zwar auch diejenige der betroffenen Partei selbst. Da der Beklagte sein Wiedereinsetzungsgesuch auf den Inhalt von zwei am 5. September 1995 geführten Telefongesprächen stützt, kommen als Beweismittel bzw. Mittel der Glaubhaftmachung hierfür nur seine eigene sowie eine eidesstattliche Versicherung des Gesprächspartners Rechtsanwalt Sch. in Betracht; ein Antrag auf Zeugenvernehmung von Rechtsanwalt Sch. schied nach § 294 Abs. 2 ZPO aus. Wenn dem Beklagten eine eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt Sch. über den Inhalt der telefonisch erteilten Auskunft nicht zur Verfügung stand, war er als einziges Mittel der Glaubhaftmachung auf seine eigene eidesstattliche Versicherung angewiesen.

Bei deren rechtlicher Würdigung ist, wie das Berufungsgericht insoweit im Ansatz zutreffend angenommen hat, nicht der volle Beweis zu fordern, sondern (nur) die überwiegende Wahrscheinlichkeit der behaupteten Tatsachen (BGH Urteil vom 15. Juni 1994 - IV ZB 6/94 - BGHR ZPO § 294 Abs. 1 Glaubhaftmachung 1). Diese ist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung des Beklagten vom 21. September 1995 ausreichend dargetan. Der Beklagte hat darin im einzelnen dargelegt, daß er die Frage des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist ausdrücklich - unter Hinweis auf den ihm von seiner bisherigen Prozeßbevollmächtigten genannten Fristablauf "Anfang September" - angesprochen und wegen dieser Frage ein weiteres Telefongespräch mit Rechtsanwalt Sch. geführt habe. Soweit das Berufungsgericht bei dieser Sachlage eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Darstellung des Beklagten deshalb verneint, weil ein Rechtsanwalt mit einiger Erfahrung in Familiensachen keine derart grob fehlerhafte Auskunft erteile, wie sie nach der Darstellung des Beklagten gegeben worden sei, kann dieser Beurteilung nicht gefolgt werden. Sie geht schon deshalb von einer unzutreffenden Grundlage aus, weil nicht ersichtlich ist, aufgrund welcher Umstände das Oberlandesgericht annimmt, Rechtsanwalt Sch. verfüge über "einige Erfahrung in Familiensachen und den sie betreffenden Rechtsmittelverfahren". Bei dem dem Beklagten nach seinen Angaben als in Unterhaltssachen besonders erfahren empfohlenen Rechtsanwalt handelt es sich nicht um Rechtsanwalt Sch., sondern um Rechtsanwalt Dr. P.. Dieser ist nach dem Briefkopf seines Schreibens an den Beklagten vom 12. September 1995 nicht mit Rechtsanwalt Sch. assoziiert. Die Tatsache, daß Rechtsanwalt Sch. in der Urlaubszeit die Vertretung für Rechtsanwalt Dr. P. übernommen hatte, rechtfertigt als solche nicht die Annahme, daß Rechtsanwalt Sch. über dieselben Fachkenntnisse verfüge wie Rechtsanwalt Dr. P.. Seine von dem Beklagten wiedergegebene Äußerung bei dem zweiten Telefongespräch, er habe sich inzwischen "schlau gemacht", läßt im Gegenteil eher darauf schließen, daß er mit speziellen Fragen des Familienrechts weniger vertraut ist. Unabhängig hiervon erweist aber die Praxis des Wiedereinsetzungsverfahrens, daß die Berechnung von Fristen, auf welche die Gerichtsferien Einfluß haben können - insbesondere im Bereich des § 200 Nr. 5 a GVG, in dem zwischen isolierten Unterhaltssachen und Unterhaltsverfahren als Ehescheidungsfolgesachen (§ 623 Abs. 1 ZPO) zu unterscheiden ist - häufig mit Schwierigkeiten verbunden ist und nicht selten zu unzutreffenden Ergebnissen führt. Unter diesen Umständen besteht ohne - hier nicht vorliegende - gegenteilige Anhaltspunkte kein begründeter Anlaß, die überwiegende Wahrscheinlichkeit des von dem Beklagten eingehend und in sich schlüssig geschilderten, an Eides Statt versicherten Ablaufs des Geschehens vom 5. September 1995 in Zweifel zu ziehen.

Da der Beklagte die unzutreffende Auskunft über den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist von dem Vertreter eines Rechtsanwalts erhielt, der ihm als in Unterhaltssachen besonders erfahren genannt worden war, trifft ihn an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist auch insoweit kein Verschulden, als er sich auf die Auskunft von Rechtsanwalt Sch. verlassen und nicht den Versuch unternommen hat, die erhaltene Auskunft etwa noch von einem weiteren Rechtsanwalt "bestätigen" zu lassen.

c) Ein Verschulden von Rechtsanwalt Sch. ist dem Beklagten nicht zuzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Rechtsanwalt Sch. hat ihm lediglich eine Auskunft erteilt und ihn im übrigen an Rechtsanwalt Dr. P. verwiesen, mit dem er die Angelegenheit nach dem 11. September 1995 besprechen sollte. Ein Mandatsvertrag zwischen dem Beklagten und Rechtsanwalt Sch. ist damit nicht zustande gekommen (vgl. BGH Beschluß vom 17. Mai 1982 - VII ZB 25/81 = VersR 1982, 950; Zöller/Vollkommer ZPO 19. Aufl. § 85 RdNr. 22).

d) Sollte Rechtsanwalt Sch. im Zeitpunkt der Erteilung der Auskunft Vertreter von Rechtsanwalt Dr. P. (§ 53 BRAO) gewesen sein, dann wäre ein ihm anzulastendes Verschulden dem Beklagten jedenfalls deshalb nicht zuzurechnen, weil Rechtsanwalt Sch. auch in diesem Fall nicht sein Bevollmächtigter im Sinne von § 85 Abs. 2 ZPO war (vgl. dazu BGH Beschlüsse vom 11. April 1984 - VIII ZB 5/84 = VersR 1984, 585; vom 5. Mai 1982 - VIII ZB 4/82 - VersR 1982, 770; Zöller/Vollkommer a.a.O. § 85 RdNr. 18). Denn Rechtsanwalt Sch. hat bei den Telefongesprächen vom 5. September 1995 ein Mandat des Beklagten auch nicht in Vertretung für Rechtsanwalt Dr. P. angenommen, und dieser selbst hat bei der Besprechung mit dem Beklagten am 12. September 1995 ausdrücklich die Übernahme des ihm angetragenen Mandats abgelehnt.