A.

Zur Revision der Klägers

I.

Das Berufungsgericht geht bei der Prüfung der Gültigkeit des Beteiligungsvertrags von zutreffenden rechtlichen Erwägungen aus. Nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 34, 169, 176 ff [BGH 21.12.1960 - VIII ZR 1/60] mit Nachweisen) ist ein Vertrag dann sittenwidrig, wenn er nach dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamt Charakter den guten Sitten zuwiderläuft. Der Sittenverstoß kann nicht nur in dem Vorhalten gegenüber dem Geschäftsgegner, sondern auch darin liegen, daß die Vertragspartner sich in dem Vertrag gegenseitig verpflichten oder sich zusammentun, um zur Erreichung ihres Vertragszieles einen Dritten, der nicht am Vertrage beteiligt ist, durch wissentlich falsche Angaben in einen Irrtum zu versetzen und ihn dadurch zu veranlassen, eine Handlung vorzunehmen, ohne die das Vertragsziel nicht oder nur unter Schwierigkeiten, insbesondere unter Aufwendung weiterer finanzieller Mittel, erreicht werden könnte. Dabei kann ein Sittenverstoß auch dann vorliegen, wenn nicht sicher feststeht, daß der Dritte die Handlung ohne die Täuschung nicht vornehmen werde. Es kann genügen, wenn diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht kommt und die Vertragspartner die Täuschung begehen, um sie auf jeden Fall auszuschließen. Wird die Herbeiführung der Täuschung bewußt und gewollt zum Gegenstand und Inhalt eines Vertrags gemacht, so steht ein solcher Vertragsinhalt im Gegensatz zur Auffassung aller gerecht und billig Denkenden und der Vertrag ist nichtig. Das gilt nach gefestigter Rechtsprechung insbesondere auch dann, wenn durch den Vertrag eine Behörde getäuscht und zu einem bestimmten Verhalten veranlaßt werden soll (RGZ 63, 143; RG Warn 1923 Nr. 89; Nr. 106; Nr. 161; 1929 Nr. 92; RG JW 1926, 2838 Nr. 2; 1927, 2288; BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436).

Allerdings ist diesen Fällen gemeinsam, daß durch die Täuschung der Behörde ein gesetzwidriger Zustand herbeigeführt werden sollte, wie die Führung einer Gastwirtschaft durch jemanden, der die erforderliche Konzession nicht besaß, oder ein Ziel erreicht worden sollte, das gegen wichtige allgemeine Belange verstieß, sei es die Versorgung des Volkes mit wichtigen Lebensgütern wie Wohnung, sei es die Erhaltung des Friedens und der Verteidigungsfähigkeit der freien Welt oder die Bekämpfung des Rauschgiftmißbrauchs (vgl. Anm. Spieler zu BGHZ 34, 149 [BGH 30.11.1960 - IV ZR 61/60] in LM § 138 (Ca) BGB Nr. 5).

Dagegen sind Verträge, in denen die Parteien ebenfalls durch falsche Angaben die Behörden getäuscht haben, um sich ungerechtfertigte Vorteile zu erschleichen, gleichwohl nicht als nichtig erachtet worden, wenn der Vertragszweck als solcher unbedenklich war und die Täuschung ihn nicht unmittelbar betraf. Insbesondere sind in ständiger Rechtsprechung Grundstücksveräußerungsverträge als gültig anerkannt worden, in denen der Kaufpreis von den Parteien einverständlich niedriger als vereinbart angegeben war, um Grunderwerbsteuer und Gebühren zu hinterziehen (RGZ 107, 357, 364; BGH Urteil vom 17. Dezember 1965 - V ZR 115/63 = NJW 1966, 588 mit Nachweisen). Als entscheidend für die Gültigkeit wurde angesehen, daß der Vertrag nicht der Steuerhinterziehung wegen abgeschlossen war, sondern die ernsthafte schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks begründen sollte, daß also nicht der Vertrag als solcher, sondern lediglich die Vereinbarung der Falschangabe des Kaufpreises etwas Anstößiges enthalte.

Der Beteiligungsvertrag war von den Parteien ernsthaft gewollt. Er enthielt selbst keine unrichtigen Angaben und verschaffte den Beklagten zusätzliche Gelder, deren sie bedurften, um die zur Durchführung des Baues weiter benötigten Mittel mit Hilfe der öffentlichen Hand zu erhalten. Anstößig sind deshalb nicht die Bestimmungen des Vertrages an sich. Anstößig ist vielmehr die vom Berufungsgericht - wie noch zu erörtern sein wird, ohne Rechtsverstoß - festgestellte Tatsache, daß der Inhalt des Vertrages von dem abwich, was die Behörde gefordert hatte, um die Wirtschaftlichkeit des Bauvorhabens zu sichern, die im allgemeinen Interesse Voraussetzung der Zuteilung öffentlicher Mittel sein mußte, und daß er der Behörde von den Parteien in der Absicht verheimlicht wurde, mit Hilfe der Vortäuschung einer dem Verlangen der Behörde entsprechenden Regelung die Gewährung von Darlehen zu erreichen. Entgegen der Ansicht der Revision ist dem Berufungsgericht dahin zu folgen, daß dies genügt, um die Nichtigkeit des Beteiligungsvertrages herbeizuführen. Hier betrifft die Täuschung nicht wie im Falle der Angabe eines zu niedrigen Grundstückspreises einen Nebenpunkt, sie läuft nicht in einem sonst unbedenklichen Vertragswerk sozusagen nebenher, hier ist es gerade der Zweck des Vertrages, die Forderungen der Behörde zu umgehen. Der Vertrag steht in engstem Zusammenhang mit der Täuschung der Behörde und wird daher von dem Makel erfaßt, der dem Täuschungsmanöver anhaftet.

Etwas anderes ergibt sich weder daraus, daß die Parteien den Beteiligungsvertrag unter geringen Veränderungen am 2. Dezember 1957, also in einem Zeitpunkt neu gefaßt haben, in dem die Darlehen bewilligt und ausgezahlt waren und das Gebäude stand, noch daß sie jahrelang den Vertrag ihren Beziehungen und Leistungen zugrunde gelegt haben. Ein unsittliches Rechtsgeschäft kann durch eine Bestätigung oder durch eine Neuvornahme nur dann zu einem sittlich unbedenklichen werden, wenn der die Sittenwidrigkeit begründende Umstand weggefallen ist; ebensowenig wird ein auf Dauerleistungen gerichteter unsittlicher Vertrag dadurch geheilt, daß diese Leistungen lange Zeit erbracht werden (RGZ 64, 146, 149; 150, 385; RG LZ 1922, 158 = SeuffArch 77 Nr. 57; BGB RGRK 11. Aufl. § 141 Anm. 4; vgl. auch BGHZ 28, 164, 167 ff). Hier war der die Sittenwidrigkeit des Vertrags begründende Umstand im Zeitpunkt der Neufassung nicht entfallene Die Täuschung der Behörde war nicht beseitigt. Der Zustand, daß eine die Verpflichtungen aus dem Beteiligungsvertrage berücksichtigende Wirtschaftlichkeitsberechnung erheblich ungünstiger ausfallen mußte als die von der Behörde vorgenommene, bestand fort. Es besteht ein starkes allgemeines Interesse daran, daß gerade im sozialen Wohnungsbau die Wirtschaftlichkeit gesichert ist, einmal wegen der Sicherheit der nur Verfügung gestellten öffentlichen Mittel.; aber auch weil eine schwache wirtschaftliche Lage des Hauseigentümers zu unerwünschten Folgen wie zu unberechtigten Mietsteigerungen und zu ungenügender Instandhaltung des Gebäudes führen kann. Mögen hier auch nachteilige Folgen der bezeichneten Art nicht zutage getreten sein, so hielt die Neufassung des Beteiligungsvertrages doch einen zu mißbilligenden Zustand aufrecht und vermochte daher nicht zu einer Heilung des Vertragswerks zu führen; der Fall liegt anders, als wenn etwa ein wegen der besonderen Verhältnisse der Nachkriegszeit verbotenes Geschäft nach Wegfall des Verbotes bestätigt wurde (BGHZ 11, 60). Auf die Frage, ob das Vertragswerk wegen Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) nichtig ist und ob die Kläger den Betrag von 30.000 DM als partiarisches Darlehen oder als Gesellschaftseinlage zur Verfügung gestellt haben, kommt es unter diesen Umständen nicht an.

II.

Daß es die Absicht der Parteien war, das Bauförderungsamt zu täuschen, stellt das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß fest.

1.

Die Revision der Klüger wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, durch den Beteiligungsvertrag habe den Klägern ein Ausgleich für die Herabsetzung des Erbbauzinses und eine höhere als die vierprozentige Verzinsung für den Betrag von 30.000 DM verschafft werden sollen. Als Gegenleistungen haben sich die Kläger unstreitig außer dem herabgesetzten Erbbauzins von 1.680 DM und den Zinsen von 1.200 DM jährlich einen 2/3-Anteil am Netto-Mietertrag bei für sie günstiger Berechnungsart und für den Zeitpunkt der Beendigung des Beteiligungsvertrags wahlweise statt des Anspruchs auf Rückzahlung des Betrages von 30.000 DM den Anspruch auf 20 % des Gebäudewertes ausbedungen. Unstreitig haben sie während der zehnjährigen Vertragszeit als Anteil am Mietertrag 40.412 DM erhalten; daß dieser Betrag die ursprünglichen Erwartungen übertroffen habe, ist nicht vorgetragen. Danach haben sich die Kläger insgesamt erheblich mehr als den ursprünglichen Erbbauzins von 4.800 DM und 1.200 DM Zinsen jährlich versprechen lassen. Zutreffend stellt das Berufungsgericht auf das wirtschaftliche Ergebnis und darauf ab, ob die Grundlagen der vom Bauförderungsamt aufgestellten Wirtschaftlichkeitsberechnung des Gebäudes unangetastet blieben. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß es die gesamten beiderseitigen Leistungen verglichen und dabei sowohl die Beteiligung der Kläger am Mietertrag wie den eingeklagten Anspruch auf einen Anteil am Gebäudewert berücksichtigt hat. Es kann der Revision nicht eingeräumt werden, das Berufungsgericht habe hier unzulässigerweise zwei Größen - Erbbauzins und Anspruch auf Wertanteil - verglichen. Daran ändert es nichts, daß die Forderung auf einen Wertanteil in Gegensatz zum Erbbauzins nicht dinglich gesichert int. Denn die Anteilsforderung wird gerade mit dem Wertzuwachs des Gebäudes gerechtfertigt, an dem die Kläger Anteil haben wollen, und es sind keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich, aus denen sich ergeben könnte, daß sie uneinbringlich oder auch nur gefährdet sei.

Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Täuschungsabsicht nicht deshalb aus, weil die Parteien das im Beteiligungsvertrag Erklärte tatsächlich gewollt haben. Denn die Täuschung lag, wie ausgeführt, nicht im Abschluß des Vertrages, sondern darin, daß dem Bauförderungsamt die tatsächliche finanzielle Belastung der Beklagten verborgen gehalten und damit die Möglichkeit genommen wurde, eine der Wirklichkeit entsprechende Wirtschaftlichkeitsberechnung aufzustellen und die Frage der Förderungswürdigkeit des Bauvorhabens sachgerecht zu prüfen. Wie das Berufungsgericht unangegriffen feststellt, war die Wirtschaftlichkeit des Amtes bei einem zu 4 % verzinslichen Darlehen von 30.000 DM gerade noch gewahrt. Die Feststellung, das Amt sei in einem wesentlichen Punkt getäuscht worden, ist daher ohne Rechtsverstoß getroffen.

Ebensowenig ist es aus Rechtsgründen zu beanstanden, daß das Berufungsgericht aus diesem objektiven Sachverhalt und den Ergebnis der Beweisaufnahme geschlossen hat, die Parteien hätten das Bauförderungsamt tauschen wollen. Mit ihren Angriffen gegen diese Feststellung versucht die Revision in Wirklichkeit, ihre tatsächlichen Behauptungen an die Stelle der Feststellungen des Berufungsgerichts zu setzen; das geht im Revisionsverfahren nicht an. Das Berufungsgericht hält für erwiesen, daß der Vertrag dem Amt verheimlicht werden sollte. Es konnte dies aus der gegebenen Sachlage, nach der die Parteien mit einer negativen Entscheidung des Amtes für den Fall der Kenntnis der vollen Belastung der Beklagten rechnen mußten, und aus der unbestrittenen Tatsache schließen, daß der Kläger dem Amt mit Schreiben vom 14. Februar 1955 mitgeteilt hat, er habe den Erbbauzins auf jährlich 1.680 DM ermäßigt und gewähre den Beklagten auf mindestens zehn Jahre ein mit 4 % zu verzinsendes Darlehen von 30.000 DM. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht damit seine Feststellung ausreichend begründet.

An dieser Feststellung war das Berufungsgericht nicht deshalb gehindert, weil Oberamtmann Ob. vom Bauförderungsamt als Zeuge die Behauptung des Klägers, dieser habe ihn bei einen Ferngespräch von der Beteiligung der Kläger am Mietertrag Kenntnis gegeben, weder bestätigen noch verneinen konnte. Das Berufungsgericht hat zu der Aussage Stellung genommen. Daß es der Behauptung der Kläger nicht folgt, liegt im Rahmen der ihn zustehenden Tatsachenwürdigung und zeigt keinen Rechtsfehler. Ebensowenig liegt ein Rechtsfehler darin, daß es einen Vermerk Ob. in den Akten des Bauförderungsamts vom 9. Februar 1955 nicht erörtert hat. In dem Vermerk ist festgehalten, daß der Kläger bereit sei, den Erbbauzins auf 140 DM monatlich zu ermäßigen. Weiter heißt es:

"Ebenso ist er bereit, die schwache Finanzierung des Erbbauberechtigten Rudolf La. durch Gewährung eines Darlehens von 30.000 DM bei 4 % Verzinsung zu unterstützen, so daß er gewissermaßen als zweiter Bauherr dahintersteht. Dingliche Sicherstellung füllt weg, da dieser Betrag als Ersatz für fehlende Eigenmittel zu werten ist."

Es ist nicht ersichtlich, wiese das Berufungsgericht aus diesem Vermerk ein Anzeichen gegen die Absicht des Klägers hätte herleiten sollen, das Amt unvollständig zu informieren. - Eine Verkennung der Beweislast kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht in Betracht; das Berufungsgericht hat Feststellungen getroffen und nicht auf die Beweislast abgestellt.

Seine Erwägung, selbst wenn Ob. gesagt hätte, die internen Abmachungen der Parteien interessierten das Bauförderungsamt nicht, wäre das nicht dahin zu verstehen gewesen, daß dem Bauförderungsamt eine nur scheinbare Herabsetzung des Erbbauzinses genügt hätte und daß ihm die Höhe der Darlehenszinsen gleichgültig gewesen sei, dies habe auch dem Kläger klar sein müssen, läßt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Wenn die Revision geltend macht, es sei weder jemals vorgetragen werden und auch sonst spreche nichts dafür, daß der Kläger den Zeugen in dieser geradezu arglistigen Weise mißverstanden habe, so übersicht sie, daß es auf die. Wirtschaftlichkeitsberechnung ankam und daß diese, wie der Kläger nicht verkennen konnte, allein durch die Gewinnbeteiligung der Kläger eine entscheidende Verschlechterung erfahren mußte.

Ebensowenig Erfolg hat die Revision mit dem Vorbringen, es sei völlig offen, ob die Parteien jemals der Meinung gewesen seien, das Bauförderungsamt werde den Beklagten bei Kenntnis des Beteiligungsvertrages keine Mittel geben; selbst Oberndorfer habe nicht angeben können, ob in diesem Falle der Bewilligungsantrag der Beklagten abgelehnt worden wäre; er habe die Ablehnung nur als möglich bezeichnet; das Berufungsgericht könne den Parteien nicht ein Wissen unterstellen, das nicht einmal der Fachmann besessen habe; vollends unerfindlich sei es, wie das Berufungsgericht zu seiner nicht näher begründeten Überzeugung gelangt sei, das Bauförderungsamt hätte die öffentlichen Mittel bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht oder wenigstens nicht in dieser Form bewilligt; dies habe nicht einmal der Zeuge Oberndorfer bestätigen können.

Die Revision berücksichtigt hierbei die vorhergehenden Feststellungen des Berufungsurteils nicht, das Bauförderungsamt sei angewiesen gewesen, nur solche Bauvorhaben zu fördern, deren Wirtschaftlichkeit gesichert gewesen sei; nach seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung sei die Wirtschaftlichkeit des Baudarlehens bei einem Zinssatz des klägerischen Darlehens von 4 % gerade noch gewährleistet gewesen. Es liegt im Rahmen der dem Tatrichter zustehenden Tatsachenwürdigung und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht unter diesen Umständen trotz der unbestimmten Aussage des Zeugen zu der bekämpften Feststellung gelangt ist. Im übrigen würde es für die Frage der Sittenwidrigkeit des Beteiligungsvertrages keinen Unterschied machen, wenn die Parteien nicht mit Sicherheit erwartet hätten, das Bauförderungsamt werde bei Kenntnis der wahren Sachlage die Mittel nicht bewilligen, sondern nur mit dieser Möglichkeit gerechnet hätten.

Das Berufungsgericht geht nach alledem ohne Rechtsverstoß davon aus, daß das Bauförderungsamt getäuscht worden ist.

III.

1.

Da der Beteiligungsvertrag nichtig ist, sind die Ansprüche der Kläger auf Zahlung von 20 % des Gebäudewerts und des im Vertrage vorgesehenen, an Bruttomietertrage ausgerichteten Erbbauzinses unbegründet. Wie das Berufungsgericht ausführt und die Parteien nicht anzweifeln, hat jedoch die Nichtigkeit des Beteiligungsvertrags wegen des engen Sachzusammenhangs zur Folge, daß auch der notarielle Vertrag vom 16. Februar 1955, durch den der Erbbauzins von 4.800 DM auf 1.680 DM jährlich herabgesetzt wurde, unwirksam ist. Den Klägern stand daher ein Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses in der ursprünglich vereinbarten Höhe zu; dagegen wenden sich auch die Beklagten nicht. Das Berufungsgericht hat den Klägern den Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrags nur für die Zeit vom 1. Januar 1961 bis 31. Dezember 1965 in Höhe von 15.600 DM zuerkannt. Im übrigen hält es den Anspruch für verjährt (§ 197 BGB), weil die Verjährung erst durch die Einreichung der Berufungsbegründung am 29. Dezember 1965 unterbrochen worden sei. Entgegen der Ansicht der Revision hat es mit Recht die Einrede der Verjährung, die die Beklagten erhoben haben, nicht als unzulässig erachtet. Indem die Beklagten die Zahlungen geleistet haben, zu denen sie sich nach dem Beteiligungsvertrage verpflichtet glaubten, sind sie gerade den Forderungen der Kläger nachgekommen und haben nicht aus ihrer Initiative heraus etwas getan, was die Kläger davon hätte abhalten können, ihnen zustehende Ansprüche zu verfolgen. In der umfangreichen Rechtsprechung, die sich mit der Frage befaßt, unter welchen Umständen die Einrede der Verjährung mit dem Gegeneinwand der unzulässigen Rechtsausübung ausgeräumt werden kann (vgl. die Nachweise in BGB RGRK 11. Aufl. § 222 Anm. 13) ist, soviel ersichtlich, ein dem vorliegenden vergleichbarer Fall nicht behandelt. Das vermag auch die Revision nicht aufzuzeigen. Vielmehr handelt es sich durchweg um Tatbestände, bei denen die Schuldner die Gläubiger veranlaßt haben, die Forderung nicht gerichtlich geltend zu machen, auf deren Verjährung sie sich später beriefen, und zwar durch Handlungen, die sich gerade auf diese Forderung bezogen, wie Vergleichs Verhandlungen oder den Hinweis auf eine noch erfolgende Klärung, und die bei den Gläubigern den Eindruck hervorrufen konnten, es werde nur auf die sachliche Berechtigung der Forderung anzukommen haben. Von derartigen Handlungen der Beklagten kann hier keine Rede sein.

2.

Das Berufungsgericht hat den Klägern aus dem Betrage von 15.600 DM Prozeßzinsen in Höhe von 4 % ab Rechtshängigkeit (4. Januar 1966) zugesprochen, nicht aber die ab Fälligkeit der monatlichen Erbbauzinsbeträge geforderten Verzugszinsen, da es an einem Verschulden der Beklagten fehle (§ 285 BGB). Das hält der Nachprüfung stand für die Zeit bis 31. März 1965, dem Zeitpunkt, zu dem der Beteiligungsvertrag gekündigt wurde. Denn solange die Beklagten auf die Gültigkeit des Vertrags vertrauten, kann es ihnen nicht zum Verschulden angerechnet werden, daß sie nicht den ursprünglich vereinbarten Erbbauzins zahlten. Anders ist möglicherweise die Lage für die Zeit ab 1. April 1965 zu beurteilen: Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt für Erbbauzinsen die Bestimmung des § 289 Satz 1 BGB, wonach aus Zinsen Verzugszinsen nicht zu entrichten sind. Den Berufungsgericht, das diese Bestimmung auf Erbbauzinsen nicht anwenden will, ist einzuräumen, daß diese wirtschaftlich nicht Zinsen im üblichen Sinne, sondern das Entgelt für die Einräumung des Erbbaurechts sind, ebenso wie dies bei "Mietzinsen" zutrifft, die die Überlassung der Mietsache zum Gebrauche abgelten und rechtlich Haupt-, nicht Nebenschuld sind. Gleichwohl ist auf Grund der positiven Regelung des Gesetzes an der Meinung festzuhalten (vgl. Staudinger BGB 11. Aufl. § 9 ErbbRVO Anm. 6 a; Ingenstau ErbbRVO 3. Aufl. § 9 Anm. 40): Nach § 9 Abs. 1 ErbbRVO finden für den Erbbauzins die Vorschriften über die Reallasten, nach § 1107 BGB für die einzelnen Leistungen aus einer Reallast die für die Zinsen einer Hypothekenforderung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Es ist ganz herrschende Meinung, von der abzugehen kein Anlaß besteht, daß § 289 BGB für die Einzelleistungen aus einer Reallast gilt (BGB RGRK 11. Aufl. § 1107 Anm. 7 a.E.; Staudinger BGB 11. Aufl. § 1107 Rdn. 18; Soergel-Siebert BGB 10. Aufl. § 1107 Anm. 2; Planck BGB 5. Aufl. § 1107 Anm. 2 b mit Nachweisen aus der älteren Literatur). Dann aber kann folgerichtig für den Erbbauzins, der nach dem Willen des Gesetzgebers entsprechend den einzelnen Leistungen aus einer Reallast zu behandeln ist - Westermann bezeichnet ihn als auf dem Erbbaurecht ruhende Geldreallast (Sachenrecht 5. Aufl. § 67 I 3) -, kraft der Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbRVO nichts anderes gelten. Auch die Einzelleistungen aus einer Reallast entsprechen ihrem Charakter nach vielfach nicht wirklichen Zinsen. Trotzdem ist auf sie § 289 BGB anzuwenden. Ebensowenig steht daher beim Erbbauzins der Anwendung dieser Bestimmung im Wege, daß er nicht einen Zins im üblichen Sinne darstellt. Die Kläger können sonach, soweit ihnen - was bei der Prüfung der Anschlußrevision zu behandeln sein wird - ein Anspruch auf einen monatlichen Erbbauzins von 400 DM für die Zeit ab 1. April 1965 zusteht, nicht gemäß § 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen fordern. Wohl aber können sie Ersatz des durch Verzug der Beklagten entstandenen Schadens nach §§ 288 Abs. 2, 289 Satz 2 BGB verlangen. Solchen Schaden haben sie behauptet, zwar nur hinsichtlich des mit den Hauptantrag verlangten Betrages, nämlich Aufnahme von Bankkredit; das schließt nicht aus, daß die Forderung auf Zinsen aus dem Erbbauzins auch unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zu prüfen ist. Wie der Revision einzuräumen ist, könnten die Beklagten in der Zeit ab 1. April 1965 in Verzug geraten sein, wenn sie ab diesem Zeitpunkt lediglich den ermäßigten Erbbauzins von monatlich 140 DM bezahlt haben. Denn es spricht viel dafür, daß sie sich sagen mußten, sie könnten nicht einerseits § 9 des Beteiligungsvertrages unberücksichtigt lassen, wonach sie als Erbbauzins nach Ablauf des Beteiligungsvertrages 25 % der Gesamtbruttomiete zu entrichten hatten, andererseits die Kläger an der Herabsetzung des Erbbauzinses auf 140 DM festhalten, die im Zusammenhang mit dem Abschluß des Beteiligungsvertrages erfolgt war. Das bedarf, falls es darauf ankommt, der weiteren Prüfung.

B.

Mit ihrer Anschlußrevision bekämpfen die Beklagten ihre Verurteilung zur Zahlung des Betragen von 15.600 DM. Sie meinen, der Anspruch der Kläger auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen dem herabgesetzten, bezahlten und dem tatsächlich in der ursprünglich vereinbarten Hohe geschuldeten Erbbauzins sei erloschen, weil sie über den herabgesetzten Erbbauzins hinaus den Unterschiedsbetrag übersteigende Zahlungen auf Grund des Beteiligungsvertrages geleistet hätten. Damit haben sie dem Grunde nach Erfolg. Inwieweit sie indessen die Abweisung der Klage erreichen können, hängt von Umständen ab, hinsichtlich deren das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen getroffen hat, so daß dem Revisionsgericht eine abschließende Beurteilung nicht möglich ist. Da der Beteiligungsvertrag nichtig ist, haben die Beklagten die darin eingegangenen Verpflichtungen ohne Rechtsgrund erfüllt, nicht aber den ursprünglich vereinbarten Erbbauzins getilgt. Denn es fehlte beiden Parteien an einem dahin gehenden Willen. Den Beklagten ist daher ein Bereicherungsanspruch erwachsen (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mit diesem können sie gegen die Ansprüche der Kläger aufrechnen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Beklagten nicht durch die Bestimmung des § 817 Satz 2 BGB gehindert, den Bereicherungsanspruch geltend zu machen. Zweck ihrer Leistungen war es, die Leistungen der Kläger abzugelten, nämlich die Einräumung des Erbbaurechts und die Hingabe des Kapitals von 30.000 DM.

Dieser Zweck ist nicht unsittlich. Erst recht ist nicht dargetan, auch vom Berufungsgericht nicht festgestellt, daß die Beklagten sich bewußt gewesen seien, mit ihren dem Beteiligungsvertrage entsprechenden Leistungen sittenwidrig zu handeln. Die Voraussetzungen der Sanktion des § 817 Satz 2 BGB liegen daher nicht vor (vgl. BGHZ 35, 103, 107 [BGH 19.04.1961 - IV ZR 217/60];  36, 395, 399 [BGH 07.03.1962 - V ZR 132/60];  50, 90, 92 [BGH 29.04.1968 - VII ZR 9/66]; BGH LM § 817 BGB Nr. 12; Palandt BGB 28. Aufl. § 817 Anm. 3 a). Indessen ist den Beklagten aus den Zahlungen, die sie auf Grund des Beteiligungsvertrages geleistet haben, nicht ein Bereicherungsanspruch in gleicher Höhe erwachsen. Die Beklagten sind selbst dadurch bereichert, daß ihnen die Kläger das Kapital von 30.000 DM zu einem erheblich unter dem verkehrsüblichen und nach ihrem Vortrag unter den eigenen Aufwendungen für das Kapital liegenden Zinssatz ohne Rechtsgrund zur Verfügung gestellt haben (RGZ 151, 123, 127; BGH NJW 1961, 452). Diese Leistung sollte den vorgesehenen Bau ermöglichen und diente damit - anders als in dem Fall, der dem von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs NJW 1964, 1791 zugrunde lag - einem sittlich nicht anstößigen Zweck. Daß das zugrunde liegende Rechtsgeschäft nichtig ist, macht den Zweck der Leistung selbst nicht anstößig im Sinne des § 817 BGB, weil hier nicht der Inhalt des Vertrages als solcher, sondern dessen Zusammenhang mit der Täuschung der Behörde der Grund der Nichtigkeit ist (vgl. BGHZ 50, 90, 92 [BGH 29.04.1968 - VII ZR 9/66]; Heimann - Trosien WM 1969, 329). Bei der Feststellung eines Bereicherungsanspruchs Bind Aktiv- und Passivposten gegeneinander zu verrechnen; die Bereicherung besteht in einem Saldo (BGB RGRK 11. Aufl. § 818 Anm. 33). Die Beklagten müssen sich auf ihren Bereicherungsanspruch die den Umständen nach angemessene Vergütung für den Genuß des Kapitals von 30.000 DM abzüglich der gezahlten Zinsen von jährlich 1.200 DM anrechnen lassen. Nur soweit ein Saldo zu ihren Gunsten verbleibt, steht ihnen eine Forderung aus Bereicherung zu, die sie gegen den Anspruch der Kläger auf Zahlung des Erbbauzinses verrechnen können. Dabei wird es ihnen auf Grund der Bestimmung des § 390 Satz 2 BGB und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben schwerlich möglich sein, den Bereicherungsanspruch, der ihnen aus den für die gesamte Laufzeit des Beteiligungsvertrages erbrachten Leistungen etwa zusteht, nur gegen den nichtverjährten Teil der Forderung der Kläger auf den ursprünglich vereinbarten Erbbauzins aufzurechnen. Nach alledem kann das Revisionsgericht nicht, wie die Anschlußrevision will, zu dem Ergebnis gelangen, die den Klägern zugesprochene Forderung von 15.600 DM sei durch Aufrechnung erloschen. Vielmehr bedarf es weiterer Prüfung und tatsächlicher Feststellungen, die dem Revisionsgericht nicht möglich sind.

Andererseits ergeben der unstreitige Tatbestand und der Vortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt für die Annahme, den Klägern könne ein Bereicherungsanspruch entstanden sein, der die Leistungen übersteigt, die die Beklagten für die Laufzeit des Beteiligungsvertrages aufgebracht haben, und den Klägern könne deshalb für diese Seit ein den Betrag von 15.600 DM übersteigender Anspruch zustehen.

C.

Danach ist die Revision der Kläger als unbegründet zurückzuweisen. Auf die Anschlußrevision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist, ebenso im Kostenpunkt. Im Umfange der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision vorzubehalten int.