Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Zurückverweisung.

1.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte gegen kein Wettbewerbsverbot verstoßen und sich infolgedessen der Klägerin gegenüber auch nicht ersatzpflichtig gemacht. Das Berufungsgericht unterstellt zwar zugunsten der Klägerin, daß die Vertreter der Beklagten diese und die übrigen Unternehmen der B.-Gruppe mündlich verpflichtet haben, den Wettbewerb mit Eisenbahnschwellen aus Brasilien auf Märkten außerhalb dieses Landes zugunsten der Klägerin zu unterlassen. Rechte soll die Klägerin gleichwohl aus dem Vertrag nicht herleiten können, weil er - so das Berufungsgericht - wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam und mangels der in § 34 GWB vorgeschriebenen Schriftform nach § 125 BGB nichtig sei. Das Wettbewerbsverbot verstoße gegen § 1 GWB, weil es geeignet sei, den Markt mit Eisenbahnschwellen spürbar zu beeinflussen; der spürbare Einfluß folge aus der Tatsache, daß die Klägerin auf das Wettbewerbsverbot großen Wert gelegt und anschaulich zum Ausdruck gebracht habe, daß sie die Konkurrenz der Beklagten mit ihren "mächtigen wirtschaftlichen und internationalen Möglichkeiten" fürchte; die Enge des Marktes habe dazu noch besondere Veranlassung gegeben. Diese Beurteilung greift die Revision mit Recht an.

a)

Nach der Rechtsprechung des Senats kann immer nur im Einzelfalle unter sorgfältiger Berücksichtigung und Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände festgestellt werden, ob das Wettbewerbsverbot die Marktverhältnisse im Inland spürbar beeinflußt. Die Beurteilung dieser Frage setzt die räumliche und sachliche Abgrenzung des Marktes voraus, auf dem sich Angebot und Nachfrage begegnen, verlangt insbesondere die Feststellung der auf dem Markt auftretenden Anbieter und Nachfrager sowie deren Marktstärke (vgl. BGHZ 68, 6, 12). Erst auf dieser Grundlage ist eine Abwägung der in Betracht kommenden Umstände möglich. Hierzu hat das Berufungsgericht jedoch nichts festgestellt.

Geschütztes Rechtsgut des § 1 GWB ist nur der Bestand des Wettbewerbs im Inland. Dem Berufungsurteil läßt sich nicht entnehmen, ob es im Inland überhaupt einen Markt mit Eisenbahnschwellen aus Holz gibt, ob die in Brasilien hergestellten Schwellen, die allein unter das Verbot fallen sollen, nicht - wie im vorliegenden Falle - regelmäßig auf ausländischen Märkten weiterveräußert werden, also insoweit ein Warenverkehr, der das Inland berührt und sich auf dessen Markt auswirkt, nicht stattfindet (vgl. BGHSt 25, 208, 209, 213 [BGH 03.07.1973 - 5 StR 166/73] - Ölfeldrohre). Immerhin sah Nr. 6 des Vertrages vom 23. Januar 1981 vor, daß die von der P. zu liefernden Schwellen auf dem Weltmarkt abgesetzt werden sollten; ferner hatte die Klägerin vortragen lassen, sie habe maßgeblich außereuropäische Lieferkontakte, so daß ein auf Europa eingegrenztes Exklusivrecht für sie objektiv sinnlos gewesen wäre. Nach dieser Darstellung wäre nicht einmal der europäische Markt betroffen. Die Befürchtungen der Klägerin vor der Wirtschaftsmacht der Beklagten bezogen sich jedenfalls wohl auf Auslandsmärkte; schon deshalb können sie - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nichts darüber aussagen, ob das Wettbewerbsverbot den inländischen Markt spürbar beeinflußt hat. Feststellungen zur Marktstärke der auf dem inländischen Markt auftretenden Anbieter und Nachfrager von Eisenbahnholzschwellen fehlen ebenfalls.

b)

Den Beweis zur Frage, ob die Parteien das Wettbewerbsverbot tatsächlich vereinbart haben, hätte das Berufungsgericht allerdings dann zu Recht nicht erhoben, falls die Beklagte oder ein anderes Mitglied der B.-Gruppe weder selbst noch für eigene Rechnung durch Dritte mit Eisenbahnschwellen aus Brasilien gehandelt hat. Auf diesen Punkt ist das Berufungsgericht anläßlich der Prüfung eingegangen, ob die Beklagte sich unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten ersatzpflichtig gemacht hat. Im Berufungsurteil heißt es hierzu, daß - selbst unter Einschluß der Anlage 46 (neu) - der Behauptung der Beklagten nicht entgegengetreten werden könne, an der weiteren Abwicklung des Geschäfts mit den Südafrikanischen Eisenbahnen weder beteiligt gewesen zu sein noch daraus etwas erhalten zu haben. Bei der Anlage 46 (neu) soll es sich um die Abschrift eines Protokolls handeln, das Dr. Fr. über eine Gesellschafterversammlung des Konsortiums O. vom 19. März 1982 erstellt hat. Wie aus einem Schreiben Dr. Fr. an die Beklagte vom 14. Oktober 1980 ersichtlich, handelt es sich bei O. um ein Sägewerksprojekt in Brasilien. Laut Protokollabschrift soll in der genannten Gesellschafterversammlung der Geschäftsführer Ra. von der Beklagten von 100 Gesellschaftsanteilen insgesamt 50 vertreten haben, von denen wiederum 20 auf die amerikanische Tochtergesellschaft der Beklagten entfielen. Unter Nr. 5 des Protokolls heißt es:

"Herr Dr. Fr. hat zusammen mit Herrn H. in Brasilien den Lieferanten MA. S.A. ausfindig gemacht, kontaktiert und erreicht, daß das gesamte süd-afrikanische Schwellengeschäft von S. abgekoppelt werden konnte. Ferner wurden von Dr. Fr. sowohl die Vertragskonzeption als auch die prinzipiellen Einzelverträge zwischen C.-N. und F., F. und P. ... AG und P. ... und PR. Ltd. entwickelt und die Einkaufspreise bei MA. festgelegt."

Die Pr. Ltd. soll die amerikanische Muttergesellschaft der brasilianischen Schwellenlieferantin MA. sein. Von dem Erlös in Höhe von 321.059,30 US-Dollar sollten die Gesellschafter die Beträge erstattet erhalten, die sie in Erfüllung der gegenüber der Klägerin übernommenen Garantien hatten aufwenden müssen, die Beklagte also 75.000 US-Dollar und 59.438 US-Dollar.

Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht entgegen § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO im Urteil keine Gründe angegeben hat, die für seine Überzeugung leitend gewesen sind, mit der Anlage 46 (neu) könne dem Vortrag der Beklagten, keinen Wettbewerbsverstoß begangen zu haben, nicht entgegengetreten werden. Das Urteil ist deshalb auch aus diesem Grund aufzuheben. Das Berufungsgericht wird sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung auch mit dem Inhalt des Protokolls, der Anlage 46 (neu), abermals auseinanderzusetzen und die Gründe anzugeben haben, die für seine Überzeugungsbildung maßgebend sind. In diese Gesamtwürdigung hat das Berufungsgericht auch die Fernschreiben einzubeziehen, die über den Fernschreiber der B.-Handel-GmbH an den Geschäftsführer A. von der C.-N. Ltd. gerichtet worden sind, und zwar am 8. März 1982 und 31. März 1982 von der T.-C. AG (Anl. 42 und 45), am 25. März 1982 und 1. April 1982 von der Pr. Ltd. (Anl. 43 und 46) und am 26. März 1982 von der F. (Anl. 44). Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob diese Fernschreiben Anhaltspunkte dafür enthalten, daß das Schwellengeschäft - ähnlich wie in der Protokollabschrift geschildert - abgewickelt worden ist; immerhin ist im Fernschreiben vom 31. März 1982 ausdrücklich vom Schwellengeschäft Pr.-T.-F. die Rede.

Nach alledem läßt sich nicht ohne weiteres ausschließen, daß Unternehmen der B.-Gruppe, für die die Beklagte die Wettbewerbsbeschränkung ebenfalls vereinbart haben soll, gegen dieses Verbot verstoßen haben. Sollten die Vorteile aus dem Geschäft nicht - wie in der Protokollabschrift vorgesehen - teilweise der Beklagten, wohl aber der C.-N. zugute gekommen sein oder diese auch nur (durch ihren Geschäftsführer A.) an dem Schwellengeschäft mitgewirkt haben, wird das Berufungsgericht der weiteren Frage nachzugehen haben, ob das Wettbewerbsverbot, dessen Einhaltung von der Beklagten - nach der Behauptung der Klägerin - für sämtliche Unternehmen der B.-Gruppe (so auch Schreiben der Beklagten vom 7. November 1980) garantiert worden sein soll, auch die C.-N. erfaßt hat. Denn in der Unternehmensbroschüre werden auf den Seiten 15 bis 19 auch die C.-Beteiligungs-GmbH und die von ihr geführten Gesellschaften - obwohl nur assoziiert - als Unternehmen in der B.-Gruppe aufgeführt.

Das Berufungsgericht wird ferner zu prüfen haben, ob das mit der Klägerin gegebenenfalls vereinbarte Wettbewerbsverbot auch zugunsten der Tochtergesellschaften der Klägerin, in diesem Falle der S. GmbH, bestand.

2.

Die Revision greift die Beurteilung des Berufungsgerichts ferner mit Erfolg an, soweit es um die Frage geht, ob die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung schadensersatzpflichtig ist, weil sie Nebenpflichten verletzt hat, die sich nicht aus der Ausschließlichkeitsabrede, sondern aus anderen vertraglichen Bindungen zwischen den Parteien ergeben. Das Berufungsgericht verneint eine solche Ersatzverpflichtung, weil es weder festzustellen vermag, daß die Parteien einen Kooperationsvertrag geschlossen haben, noch daß die Beklagte zugunsten der P. eine Patronatserklärung abgegeben hat, noch daß die Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich eine Haftung wegen Konzernvertrauens ergeben könnte. Dagegen geht das Berufungsgericht rechtsirrig nicht auf die Frage ein, ob die Beklagte Nebenpflichten aus dem Bürgschaftsvertrage verletzt hat, den sie - auch nach Annahme des Berufungsgerichts - am 29. Oktober 1981 mit der Klägerin geschlossen hat. Auch dieser Vertrag kann Nebenpflichten begründet haben, durch deren Verletzung die Beklagte sich schadensersatzpflichtig gemacht haben kann. Nach dem Sachverhalt, wie er zugunsten der Klägerin zu unterstellen ist, ist eine Ersatzpflicht der Beklagten nicht ausgeschlossen.

a)

Die Klägerin schloß am 13. Oktober 1981 mit der P. einen Vertrag, in dem diese sich zur Einhaltung von Bedingungen verpflichtete, die der S. GmbH von ihrer Abnehmerin, der Südafrikanischen Eisenbahn auferlegt worden waren (Anl. 21). Dieser Vertrag betraf im Rahmen des am 23. Januar 1981 begründeten Dauerschuldverhältnisses ausschließlich Eisenbahnschwellen, die die Klägerin an die Südafrikanischen Eisenbahnen liefern wollte. In ihm war bestimmt, welchen Umfang am Gesamtauftragsvolumen die P. herstellen und nach Südafrika verschiffen sollte; ferner hatte die P. den von den Südafrikanischen Eisenbahnen gesetzten Lieferzeitpunkt (31. Januar 1982) einzuhalten; schließlich hing die Fälligkeit des von der Klägerin zugunsten der P. gestellten Akkreditivs u.a. davon ab, daß diese ein Abnahmezertifikat eines Beauftragten der Südafrikanischen Eisenbahnen vorlege. Um eine fristgerechte Lieferung durch die P. zu ermöglichen, stellte die Klägerin dieser die Hälfte der Akkreditivsumme vorschußweise zur Verfügung.

Aus dieser vertraglichen Verzahnung des Beschaffungsgeschäfts mit Bedingungen des Absatzgeschäfts erwuchsen der P. auch im Hinblick auf dieses Geschäft Erhaltungs- und Förderpflichten. Vertragspartner sind nämlich aufgrund ihres Leistungsversprechens einander verpflichtet, alles zu unterlassen, was jeweils das Interesse der Gegenseite an der Durchführung des Vertrages beeinträchtigen könnte, und alles zu tun, was notwendig ist, um die Erfüllung der vertraglich übernommenen Verpflichtung sicherzustellen. Jeder Vertragspartner hat, soweit ihm das ohne Preisgabe eigener Interessen möglich und zumutbar ist, den ihm bekannten Interessen des anderen Rechnung zu tragen und mit ihm zwecks Verwirklichung des Vertragsziels zusammenzuwirken (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juni 1956 - II ZR 80/55, WM 1956, 1267, 1268; v. 12. März 1969 - VIII ZR 118/67, WM 1969, 489, 490 f.; v. 5. März 1976 - V ZR 106/74, WM 1976, 540, 541; v. 19. Oktober 1977 - VIII ZR 42/76, WM 1977, 1423; v. 28. April 1982 - IVa ZR 8/81, WM 1982, 718, 719). Diese Leistungstreue- und Mitwirkungspflichten enden allerdings dort, wo es sich um den ausschließlichen Interessen- und Risikobereich der anderen Seite handelt. Diesem ausschließlichen Bereich ist bei einem Zwischenhändler regelmäßig das Risiko zuzurechnen, die vom Hersteller vertragsgemäß gelieferten Güter auf dem freien Markt absetzen zu können; um dieses Absatzrisiko des Zwischenhändlers braucht der Lieferant des Beschaffungsgeschäfts sich in der Regel nicht zu kümmern. Etwas anderes gilt aber, wenn - wie im vorliegenden Falle - der Zwischenhändler den Kunden des Absatzgeschäfts bereits vertraglich an sich gebunden und in Kenntnis dessen der auf der Beschaffungsseite beteiligte Lieferant es vertraglich übernommen hat, gemäß den Bedingungen des Absatzgeschäfts an den Kunden zu liefern. In einem solchen Falle ist es nach Treu und Glauben dem Lieferanten verboten, auf einen Vertragsbruch des Kunden seines Vertragspartners hinzuwirken; er ist nach Treu und Glauben auch verpflichtet, den Kunden von einem beabsichtigten Vertragsbruch abzuhalten, falls sein Vertragspartner im primär eigenen Verantwortungsbereich auf diese Hilfe angewiesen und dem Lieferanten ein solcher Einfluß auf den Kunden ohne unzumutbare Preisgabe eigener Interessen rechtlich oder tatsächlich möglich ist.

Allerdings besagt dieser Pflichtenkreis der P. nichts über den der Beklagten als Bürgin. Die Bürgschaft betraf außer den im einzelnen genannten Hauptpflichten der P. nicht auch deren Nebenpflichten gegenüber der Klägerin. Der Beklagten können aber aus dem von ihr geschlossenen Vertrage vom 29. Oktober 1981 eigene Nebenpflichten erwachsen sein. In diesem Vertrage hatte die Beklagte sich gegenüber der Klägerin (Zwischenhändlerin) verpflichtet, für die Erfüllung möglicher Schadensersatzverpflichtungen der P. (Lieferantin) und damit unmittelbar dafür einzustehen, daß die P. an den südafrikanischen Kunden pünktlich liefert; bei solcher Vertragsgestaltung erwachsen dem Bürgen ähnliche Nebenpflichten wie dem Lieferanten aus dem Kaufvertrage, wenn hinzukommt, daß der Bürge im Verhältnis zum Lieferanten letztlich entscheidet, ob und zu welchen Bedingungen das Geschäft mit dem Zwischenhändler zustandekommt. Von einem solchen Sachverhalt ist mangels gegenteiliger Feststellungen auszugehen.

Die Beklagte sicherte vereinbarungsgemäß den Vorschuß, den die Klägerin der P. gewährte, sowie einen möglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die P. dadurch ab, daß in ihrem Auftrage das Bankhaus T. & B. eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 75.000 US-Dollar und sie selbst eine solche über 59.438 US-Dollar gegenüber der Klägerin eingingen. In dieser Absicherung der Verbindlicheiten der P. erschöpfte sich die Rechtsstellung der Beklagten jedoch nicht.

Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht Sachvortrag der Klägerin unzureichend und teilweise überhaupt nicht gewürdigt hat, aus dem sich - nach Meinung der Klägerin - ergibt, daß die Beklagte auf Abschluß und Inhalt der Verträge zwischen P. und der Klägerin bestimmenden Einfluß hatte. Im Schreiben vom 7. und 11. November 1980 weist die Beklagte die Klägerin darauf hin, daß die B.-Gruppe mit der Erstellung einer Sägerei in Nord-Brasilien zwecks Ausnutzung eigener Holzbestände und Holzschlag-Konzessionen befaßt ist und daß es sich bei der P., mit der die Klägerin den Eisenbahnschwellen-Liefervertrag schließen soll, um ein Unternehmen der B.-Gruppe handelt. Im Schreiben vom 7. November 1980 bedankt sich die Beklagte dafür, daß von ihr Beauftragte von der Klägerin bei der Projektvorbereitung unterstützt worden sind. Einen der beiden Beauftragten bezeichnete die Klägerin im Schreiben vom 11. November 1980 als "ihren" Dr. Fr.. Als Anlage zu diesem Schreiben übersandte die Beklagte der Klägerin einen von der P. ausgearbeiteten Vertragsentwurf, zu dem die Beklagte anmerkte, über welche Punkte nach ihrer Meinung noch gesprochen werden müsse. Das Berufungsurteil läßt eine Begründung vermissen, weshalb die Klägerin aufgrund dieses Sachverhalts nicht der Überzeugung sein durfte, daß letztlich die Beklagte entschied, ob überhaupt und mit welchem Inhalt der Vertrag mit der P. zustande kommen werde. Daß dieser Eindruck den Tatsachen entsprach, könnte wiederum das Fernschreiben belegen, das L. in seiner Eigenschaft als Präsident der B.-Gruppe am 6. Oktober 1981 an den Verhandlungsführer H. richtete, nachdem ihn Dr. Fr. über den Stand der Verhandlungen betreffend das Holzlieferprojekt "Südafrikanische Eisenbahnen" unterrichtet hatte (Anl. 18). In diesem Schreiben heißt es:

"Ich gehe davon aus, daß Sie auf der Grundlage der Ihnen gestern fernschriftlich mitgeteilten Verhandlungspunkte mit der Firma S., vorbehaltlich meiner Zustimmung, zu einer einvernehmlichen Regelung der essentiellen Punkte kommen, anderenfalls würde ich mich nicht in der Lage sehen, der C. N. die Vertragsunterzeichnung zu genehmigen."

Da L. nicht Geschäftsführer der P. war, könnte mangels anderweitiger Feststellungen davon auszugehen sein, daß H. die Verhandlungspunkte von der Beklagten erhalten hat, daß jedenfalls der Abschluß des Vertrages von Ra. Zustimmung in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten abhängig war; denn die Beklagte war über ihre amerikanische Tochtergesellschaft zu 40 % an der P. beteiligt.

Sollte dieser Sachverhalt zutreffen, entschied also letztlich die Beklagte über Abschluß und Inhalt des Vertrages, so hat das auch Einfluß auf die Nebenpflichten, die sich für die Beklagte aus dem Vertrage vom 29. Oktober 1981 ergaben, mit dem sie die fristgerechte Erfüllung von Verpflichtungen der P. aus dem Schwellengeschäft gegenüber der Klägerin abgesichert hat. Ähnlich wie die P. durfte sie die südafrikanischen Kunden der Klägerin oder deren Tochtergesellschaft nicht zum Vertragsbruch verleiten, hatte sie sogar, soweit rechtlich möglich und unter Wahrung eigener Interessen zumutbar, die Kunden von einem solchen abzuhalten.

b)

Nach Darstellung der Klägerin hat die Beklagte diese Pflicht dadurch verletzt, daß ihr Geschäftsführer Ra. die C.-N. das den Absatz der Schwellen in Südafrika betreffende Vertragsverhältnis ohne Grund beenden ließ und die Klägerin auf diese Weise aus dem Südafrika-Geschäft drängte. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß auf Seiten der C.-N. ein Vertragsbruch vorlag; es hat nur nicht festzustellen vermocht, daß die Beklagte daran beteiligt war. Auch in diesem Zusammenhang hat es rechtsfehlerhaft das Fernschreiben nicht berücksichtigt, das Ra. am 6. Oktober 1981 an H. gesandt hat. Aus ihm ergibt sich, daß der Vertrags Schluß mit C.-N. von Ra. Genehmigung abhing, der Geschäftsführer von deren Obergesellschaft und an dieser auch maßgeblich beteiligt war. Mangels Anhaltspunkten, die für das Gegenteil sprechen, wird eine Tochtergesellschaft ein Vertragsverhältnis, das sie auf Anordnung und mit Genehmigung einer sie beherrschenden Obergesellschaft geschlossen hat, regelmäßig nicht ohne sachlichen Grund beenden, wenn sie hierzu nicht von der Obergesellschaft angewiesen worden ist. Wäre hiernach davon auszugehen, daß Ra. den Vertragsbruch angeordnet hat, so müßte die Beklagte sich dieses Verhalten entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen.

Nach dieser Bestimmung ist eine GmbH für den Schaden verantwortlich, den ihr Geschäftsführer durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schaden verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Zu den Verrichtungen, die Ra. als Geschäftsführer der Beklagten zu erledigen hatte, gehörte, daß er die Haupt- und Nebenpflichten erfüllte, die sich für die Beklagte aus dem Vertragsverhältnis zur Klägerin ergaben. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob Ra. den Vertragsbruch der C.-N. als Geschäftsführer der Beklagten angeordnet hat oder ob er dazu nur als Geschäftsführer der C.-Beteiligungs GmbH rechtlich imstande war. Die Vertragserfüllung gehört selbst dann zum Pflichtenkreis des Geschäftsführers der vertraglich verpflichteten Gesellschaft, wenn sie mit den Pflichten unvereinbar ist, die den Geschäftsführer als Organ einer anderen Gesellschaft treffen. Verhält der Geschäftsführer sich im vertraglichen Pflichtenkreis einer Gesellschaft rechtswidrig zum Nachteil des Vertragspartners, so ist die Gesellschaft diesem ersatzpflichtig. Diese Ersatzpflicht besteht nicht nur, falls Ra. den Vertragsbruch angeordnet hat; die Beklagte ist gleichermaßen ersatzpflichtig, falls ihr ohne Preisgabe eigener Interessen zumutbar war, den Vertragsbruch zu verhindern und ihr Geschäftsführer Ra. dagegen nicht eingeschritten ist, obwohl er als Geschäftsführer der Obergesellschaft der C. N. dazu rechtlich in der Lage war.

Daß die C.-N. nur eine Vermittlungstätigkeit wahrnahm, vielmehr die F. Ltd. für Rechnung der Klägerin das Geschäft mit den Südafrikanischen Eisenbahnen abschließen sollte, hat auf die rechtliche Beurteilung keinen Einfluß. Denn nach dem (unterstellten) Vertragsbruch der C.-N. wurde die F. Ltd. entweder auf deren oder der Beklagten Weisung für die Klägerin nicht mehr tätig.

c)

Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat auch insoweit nicht möglich. Einmal ist die Sache unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt mit den Parteien nicht erörtert worden; zum anderen hat das Berufungsgericht zum Vertragsbruch der C.-N. keine Feststellungen getroffen, ihn vielmehr nur zu Gunsten der Klägerin unterstellt. Damit die Parteien Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme erhalten und das Berufungsgericht die fehlenden Feststellungen nachholen kann, wird die Sache zurückverwiesen.