Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.04.1991, Az.: VIII ZR 131/90

I. Das Berufungsgericht läßt offen, ob ein von der Gewährleistungspflicht erfaßter Fahrzeugmangel die Reparatur erforderlich gemacht hat, und verneint einen Erstattungsanspruch gegen den Beklagten mit folgender Begründung: Einen Gewährleistungsanspruch des Inhalts, daß der Käufer auf Kosten des Verkäufers die Nachbesserung durch einen Dritten vornehmen lassen könne, enthielten die AGB des Beklagten nicht. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten gehöre auch nicht zum Inhalt des Nachbesserungsanspruchs. Dieser berechtige den Käufer nicht dazu, die Sache - ohne den Verkäufer vom Auftreten des Mangels zu benachrichtigen - auf dessen Kosten selbst von einem anderen Unternehmer instandsetzen zu lassen, es sei denn, es liege ein nach Treu und Glauben anzuerkennender Ausnahmefall vor. Die Ablehnung der Nachbesserung durch die Firma B. sei - auch wenn sie mit Zustimmung der Firma B erfolgt sei - gleichfalls nicht geeignet, den gegen den Beklagten bestehenden Anspruch auf Nachbesserung in einen solchen auf Kostenerstattung umzuwandeln. Zwar seien die Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten durch die Ablehnung der Nachbesserung nicht berührt worden, also weder verlorengegangen noch inhaltlich verändert worden. Der Kläger habe es dem Beklagten aber dadurch, daß er ohne Rückfrage bei ihm der Firma B. den Reparaturauftrag erteilt habe, unmöglich gemacht, seine Nachbesserungspflicht zu erfüllen. Daher verstoße es nicht gegen Treu und Glauben, daß der Beklagte die Kosten der Nachbesserung nicht zu tragen habe.

Der Klageanspruch ergebe sich ferner nicht aus § 476 a BGB. Nach ihrem Zweck betreffe diese Vorschrift nur Kosten, die bei der Nachbesserung durch den verkäufer selbst, nicht aber bei einer Reparatur durch einen anderen Unternehmer entstünden. Anderenfalls würde dem Käufer ein zusätzlicher, vom Verschulden unabhängiger Schadensersatzanspruch zugebilligt, der der kaufrechtlichen Gewährleistung fremd sei. Aus den §§ 633 Abs. 3, 286 Abs. 1 BGB könne der Kläger einen Erstattungsanspruch ebenfalls nicht herleiten, weil der Beklagte mit der Nachbesserung nicht in Verzug gewesen sei. Dem Beklagten sei die Ablehnung der Nachbesserung durch die Firma B. nicht als eigene Verweigerung zuzurechnen, weil dieses Unternehmen nicht als sein Erfüllungsgehilfe im Rahmen seiner Gewährleistungspflicht, sondern aufgrund eigener Verpflichtung gegenüber dem Hersteller tätig geworden sei. Die Firma B. habe deshalb bei der Ablehnung der Nachbesserungsansprüche nicht als Vertreterin des Beklagten Erklärungen abgegeben. Dazu sei sie auch nicht befugt gewesen. Das gelte ebenso für die Ablehnung durch den Hersteller. Der Beklagte sei nämlich trotz dieser Ablehnung nicht gehindert gewesen, die Nachbesserung durchzuführen.

Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB scheitere daran, daß der Beklagte keine Leistung des Klägers erhalten habe.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung jedenfalls insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht einen Erstattungsanspruch des Klägers aus einer entsprechenden Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB verneint hat; auf weiteres kommt es demgegenüber nicht an.

1. In Nr. VII 2 1. Abs. der AGB des Beklagten ist nicht nur ein Nachbesserungsrecht des Verkäufers geregelt, sondern dem Käufer zugleich ein Nachbesserungsanspruch anstelle seines Rechts auf Wandelung oder Minderung (vgl. Nr. VII 3 AGB) eingeräumt. In einem solchen Fall ist die Vorschrift des § 633 Abs. 3 BGB auf den Nachbesserungsanspruch analog anwendbar mit der Folge, daß der Käufer den Mangel auf Kosten des Verkäufers beheben lassen kann, wenn dieser mit der Beseitigung des Mangels im Verzug ist (ebenso z.B. Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., F. 88; Graf von Westphalen in Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, Großkomm. z. AGB-Gesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 10 b Rdnr. 20; Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 462 Rdnr. 53; MünchKomm/H.P. Westermann, BGB, 2. Aufl., § 462 Rdnr. 11; MünchKomm/Kötz aaO. § 11 Nr. 10 c AGBG Rdnr. 110; Staudinger/Honsell, BGB, 12. Aufl., § 462 Rdnr. 15).

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß § 633 Abs. 3 BGB entsprechend auch für einen kaufvertraglichen Nachbesserungsanspruch gilt, wenn dieser dem Käufer als alleiniges Gewährleistungsrecht eingeräumt worden ist (Urteile vom 29. Oktober 1975 - VIII ZR 103/74 = WM 1975, 1257 unter II 4; vom 3. November 1989 - V ZR 57/88 = WM 1990, 640 unter II 1 = BGHR BGB § 633 Abs. 3 Beseitigungsverlangen 1). Nichts anderes gilt, wenn der Nachbesserungsanspruch - wie hier (Nr. VII 3 der AGB) - den vorläufig einzigen Rechtsbehelf des Käufers darstellt und seine gesetzlichen Gewährleistungsrechte erst beim Fehlschlagen der Nachbesserung wieder aufleben sollen. Die für die Gegenmeinung gegebene Begründung, der Käufer könne bei Fehlschlagen oder unberechtigter Verweigerung der Nachbesserung auf die gesetzlichen Gewährleistungsrechte zurückgreifen (z.B. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG-Gesetz, 6. Aufl., § 11 Nr. 10 b Rdnr. 56; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 4. Aufl. 1990, Rdnr. 467; Köhler JZ 1984, 393, 399 f; Jauernig/Vollkommer, BGB, 5. Aufl., § 462 Anm. 4), überzeugt nicht. Der Käufer kann seinen Nachbesserungsanspruch gerichtlich durchsetzen (vgl. BGHZ 39, 287, 292; insoweit ebenso z.B. Hensen aaO. Rdnr. 52; Reinking/Eggert aaO.) und sich aufgrund eines zusprechenden Urteils gemäß § 887 ZPO ermächtigen lassen, die Reparatur auf Kosten des Verkäufers vorzunehmen. Es ist nicht einzusehen, wieso der Käufer allein auf diesen umständlichen Weg verwiesen und ihm die einfachere Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Ersatzvornahmerechts versagt werden sollte (zutreffend Götz, Sachmängelbeseitigung beim Kauf, 1960, S. 113 f; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 4. Aufl., S. 174 f). Vielmehr erscheint es sachgerecht und konsequent und wird auch vom Wortlaut der Klausel gedeckt, den Verkäufer, der seinem Kunden zunächst ausschließlich durch Nachbesserung Gewähr leisten will, daran festzuhalten und es nicht weitgehend in sein Belieben zu stellen, eine mögliche Nachbesserung auch durchzuführen. Dem entspricht es, dem Kunden das Recht einzuräumen, bei Verzug des Verkäufers mit der Nachbesserung diese auf dessen Kosten durchführen zu lassen.

2. Der Beklagte war daher nach Nr. VII 2 der ABG verpflichtet, den - wie in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - von der Gewährleistungspflicht erfaßten Fahrzeugmangel zu beheben.

Seine Nachbesserungspflicht entfiel - was auch das Berufungsgericht nicht verkennt - nicht etwa deshalb, weil der Kläger sich gemäß Nr. VII 2 a und.d der AGB an einen anderen B-Vertragshändler gewandt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 - VIII ZR 105/84 = WM 1985, 917 unter I 2 m. Anm. Graf von Westphalen, WuB IV A. 1.85 und Paulusch EWiR § 462 BGB 1/85, 463; ferner BGHZ 78, 369, 373 f. für die Herstellergarantie). Im Verhältnis der Kaufvertragsparteien wird der vom Käufer in Anspruch genommene dritte Vertragshändler nur im Rahmen der Abwicklung tätig (so ausdrücklich Nr. VII 2 2. Abs. der AGB; ferner BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 aaO.). Die Gewährleistungsverpflichtung des Verkäufers erlischt deshalb erst, wenn die Nachbesserung ausgeführt worden ist oder vom Käufer aus anderen Gründen nicht mehr verlangt werden kann. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob dem Käufer ein eigener Anspruch gegen den anderen Vertragshändler auf ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserung erwächst (vgl. dazu Reinking/Eggert aaO. Rdnr. 411).

3. Der Beklagte ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz mit der Nachbesserung in Verzug geraten. Dieser trat dadurch ein, daß die Firma B. die kostenlose Reparatur des Fahrzeugs ablehnte.

a) Es entspricht einhelliger Auffassung, daß der Nachbesserungsschuldner ohne Mahnung in Verzug gerät, wenn er die Ausführung der Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert, etwa indem er seine Nachbesserungspflicht bestreitet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1968 - VII ZR 18/66 = LM § 459 BGB Nr. 20 unter III 2.; MünchKomm/Soergel aaO. § 633 Rdnr. 144 m.w.Nachw.). Eine solche verzugsbegründende Weigerung hat die Firma B. erklärt.

b) Diese Weigerung ist dem Beklagten als eigene zuzurechnen.

Der Beklagte hat den Kläger durch Nr. VII 2 a und d der AGB ermächtigt und für den Fall der Betriebsunfähigkeit des Fahrzeugs an einem anderen Ort als dem der Niederlassung des Verkäufers sogar verpflichtet, die Nachbesserung bei einem anderen B-Vertragshändler vornehmen zu lassen. Dann ist es auch geboten, daß der Beklagte die Entscheidung des anderen Vertragshändlers darüber, ob ein zur Gewährleistung verpflichtender Mangel vorliegt und deshalb eine Nachbesserung vorgenommen wird, in gleicher Weise wie seine eigene gelten lassen muß (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1985 aaO. unter I 5). Der hierbei zu treffende Entschluß kann sinnvollerweise nur demjenigen Vertragshändler obliegen, der das Fahrzeug in Augenschein nehmen und untersuchen kann. Dabei wird jener für den verkaufenden Vertragshändler und an dessen Stelle tätig. Daran ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts, daß der andere Vertragshändler durch den Händlervertrag gegenüber dem Hersteller verpflichtet ist, Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen. Das schließt nicht aus, daß er im Rahmen der Bestimmung der Nr. VII der AGB des Beklagten, die allein das Verhältnis der Kaufvertragsparteien regelt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1986 VIII ZR 184/85 = WM 1986, 1321 unter II 2 m.Anm. Bunte EWiR § 459 BGB 2/86, 1083), für den Verkäufer auftritt. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Regelung in Nr. VII 7 der AGB. Sie setzt voraus, daß der Betrieb, an den sich der Käufer wegen Fehler gewandt hat, mit der Nachbesserung in Verzug gekommen ist, und räumt dem Käufer für diesen Fall das Recht ein, den Ausgleich einer noch offenen Kaufpreisforderung in angemessenem Umfang bis zum Ende der Nachbesserung zu verweigern. Damit wird allein auf eine pflichtwidrige Verzögerung der Nachbesserung durch den in Anspruch genommenen, vom Verkäufer verschiedenen Vertragshändler abgestellt, ohne daß der Verkäufer an der Herbeiführung des Verzuges beteiligt sein müßte. Als Folge des Verzuges ist der Käufer gleichwohl berechtigt, den Kaufpreis oder einen Teil davon gegenüber dem Verkäufer zurückzubehalten. Was für die Entstehung eines auf den Nachbesserungsverzug gegründeten Zurückbehaltungsrechts gilt, kann nicht hinsichtlich der Entstehung eines Ersatzvornahmerechts des Käufers anders sein (Reinking/Eggert aaO., Rdnr. 414).

c) Abweichend von der Ansicht des Oberlandesgerichts bedurfte es einer Aufforderung zur Mängelbehebung an den Beklagten nicht. Denn der Verzug war bereits durch die - wie hier zu unterstellen - unberechtigte Weigerung des anderen Vertragshändlers eingetreten, der mit im voraus erteilten Einverständnis des Beklagten handelte (s. oben).

Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, daß der Kläger dem Beklagten das Vorliegen eines zur Gewährleistungspflicht führenden Mangels hätte anzeigen müssen. Die AGB sehen eine derartige Unterrichtung des Beklagten nicht vor. Nach Nr. VII 2 a der AGB hat der Käufer Fehler lediglich "unverzüglich nach deren Feststellung bei dem in Anspruch genommenen Betrieb... anzuzeigen". Von weiteren Mitteilungspflichten ist nicht die Rede, auch nicht in Nr. VII 2 d der AGB für den Fall der Betriebsunfähigkeit des Fahrzeugs. Es ist im übrigen nicht ersichtlich, was eine solche Mitteilung an den Beklagten bewirken könnte. Der Beklagte ist zu der Beurteilung, ob ein Gewährleistungsfall gegeben ist, schwerlich in der Lage, wenn er das Fahrzeug nicht untersucht hat. Der Käufer kann davon ausgehen, daß der um Nachbesserung angegangene Vertragshändler die Frage, ob ein zur Gewährleistung verpflichtender Mangel vorliegt, bereits eingehend geprüft hat und eine weitere Untersuchung durch den Verkäufer zu keiner günstigeren Entscheidung führen werde.

III. Nach allem war das Berufungsurteil aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung des Senats (§ 565 Abs. 3 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen eines Nachbesserungsanspruchs, insbesondere das Vorliegen eines vom Beklagten zu vertretenden Mangels des Fahrzeugs, ungeklärt geblieben sind. Zur Nachholung dieser Feststellungen war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).