Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.10.1995, Az.: KZR 3/95
„Jutefilze“

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Berufungsinstanz.

1. Soweit das Berufungsgericht ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten zu 1 bejaht hat, hält sein Urteil allerdings den Angriffen der Revision stand.

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die zwischen den Parteien abgeschlossene Kundenschutzvereinbarung sei auch dann nicht wegen Formmangels nichtig, wenn auf sie § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB anzuwenden sei. Dem dann bestehenden Schriftformerfordernis nach § 34 GWB sei durch die Erklärungen der Parteien vom 22. und 25. Juli 1988 genügt. Der Zusatz im Schreiben der Beklagten zu 1, daß der Kundenschutz entfällt, wenn der Kläger seine jugoslawischen Aktivitäten nicht mehr wahrnimmt, habe nur deklaratorische Bedeutung und stehe damit einer Annahme sich deckender Erklärungen der Parteien nicht entgegen.

Die Revision verkennt nicht, daß auch Erklärungen in einem Schriftwechsel dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB genügen können (vgl. Sen.Urt. v. 9. November 1967 - KZR 10/65, WuW/E 900, 904 - Getränkebezug), meint aber, der Zusatz im Schreiben der Beklagten zu 1 stelle eine Modifizierung im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB dar, so daß es an einem schriftlich niedergelegten Vertragsschluß fehle. Damit will die Revision von der eingehend und überzeugend begründeten Auslegung jener Erklärung durch das Berufungsgericht abweichen. Da sie einen revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehler jedoch nicht aufzuzeigen vermag, kann sie hiermit keinen Erfolg haben.

b) Soweit die Revision eine Unwirksamkeit der Kundenschutzvereinbarung aus § 1 GWB ableiten will, kann sie ebenfalls aus revisionsrechtlichen Gründen nicht erfolgreich sein. Die Beklagten haben zu den tatsächlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen, sondern ihr Abkommen mit dem Kläger abweichend hiervon als Individualvereinbarung nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB dargestellt. Wenn sie sich nunmehr in der Revisionsinstanz auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks im Sinne von § 1 GWB berufen und behaupten, die Vereinbarung sei geeignet gewesen, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, den der Senat nicht berücksichtigen kann (§ 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung zu einem gemeinsamen Zweck im Sinne von § 1 GWB geschlossen ist, erfordert eine Gesamtwürdigung des Vertrages unter Berücksichtigung der mit dem Vertrag verfolgten wirtschaftlichen Ziele, der Umstände, die zu dem Vertragsschluß geführt haben, und der Entwicklung der Beziehungen zwischen den Vertragsparteien (Sen.Urt. v. 24. Februar 1975 - KZR 5/74, WuW/E 1353, 1354 - Schnittblumentransport). Die hierzu erforderlichen Tatsachenfeststellungen sind dem Tatrichter vorbehalten.

In Ermangelung entsprechenden Vortrags bestand für das Berufungsgericht auch keine Verpflichtung zur Aussetzung des Rechtsstreits nach § 96 Abs. 2 GWB.

c) Die von der Beklagten zu 1 erklärte Anfechtung der Kundenschutzvereinbarung hat das Berufungsgericht nicht durchgreifen lassen. Es ist der Ansicht, der Kläger habe dadurch, daß er die Beklagte zu 1 nicht über seine Geschäftsbeziehung zu einer anderen Lieferantin von Jutefilz und das mit dieser abgeschlossene Kundenschutzabkommen informiert habe, keine arglistige Täuschung begangen.

Diese rechtliche Würdigung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Selbst wenn man mit der Revision davon ausgehen wollte, daß der Kläger aufgrund der auf Dauer angelegten Vertragsbeziehung mit der Beklagten zu 1 auch deren Absatzinteresse zu fördern hatte, ließe sich eine Verpflichtung, ungefragt seine anderen Geschäftsbeziehungen zu offenbaren, nicht begründen.

d) Aus demselben Grund ist das Berufungsurteil auch insoweit nicht zu beanstanden, als es der Beklagten zu 1 versagt hat, auf das vorgenannte Verhalten des Klägers eine außerordentliche Kündigung der Kundenschutzvereinbarung zu stützen.

e) Soweit die Revision schließlich in Frage stellt, daß das Kundenschutzabkommen zum Zeitpunkt der Direktlieferungen der Beklagten zu 1 an J. noch Bestand hatte und daß diese Lieferungen gegen das etwa noch bestehende Kundenschutzabkommen verstießen, setzt sie sich wiederum in Widerspruch zu den für die Revisionsinstanz bindenden Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts. Durchgreifende Verfahrensrügen sind insoweit nicht erhoben.

2. Keinen Bestand kann das Berufungsurteil jedoch deswegen haben, weil dem Berufungsgericht bei der Feststellung und Bemessung des vom Kläger geltend gemachten Schadens ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

Das Berufungsgericht ist hierbei davon ausgegangen, daß die von der Beklagten zu 1 unter Verstoß gegen das Kundenschutzabkommen getätigten Lieferungen vom Kläger erbracht worden wären und er hierfür den seiner bisherigen Handelsspanne entsprechenden Gewinn erzielt hätte. Den Vortrag der Beklagten, der jugoslawische Kunde hätte wegen der überhöhten Preise des Klägers mit diesem auf keinen Fall mehr Geschäfte getätigt, sondern sich, wenn nicht bei ihr, dann anderweitig eingedeckt, hat es als unsubstantiiert und nicht bewiesen angesehen.

Dies beruht auf einer unrichtigen materiellrechtlichen Würdigung. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, bei diesem Einwand handele es sich um die (in der Beweislast des Schädigers stehende) Berufung auf ein "rechtmäßiges Alternativverhalten". In Wirklichkeit haben die Beklagten mit diesem Vorbringen jedoch bereits bestritten, daß durch ihre Pflichtverletzung dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden ist. Die Beweislast hierfür trägt der Kläger (vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast Bd. I, 2. Aufl., Anh. § 282 BGB Rdn. 30).

Ein Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens (wie ihn das Berufungsgericht angenommen hat) liegt dann vor, wenn der Schädiger geltend macht, er habe sich zwar pflichtwidrig verhalten und durch dieses Verhalten einen anderen geschädigt, denselben Schaden hätte er aber auch in anderer, und zwar rechtmäßiger Weise herbeiführen können (Larenz, Schuldrecht Bd. I, 14. Aufl., S. 527; Staudinger/Medicus, BGB 12. Aufl., § 249 Rdn. 107). Der Einwand muß sich also auf eine andere Verhaltensweise beziehen, die nicht nur im Unterlassen des geschuldeten Tuns besteht; es geht nicht nur um das Hinwegdenken der pflichtwidrigen Handlung, sondern um das Hinzudenken weiterer Umstände (BGHZ 96, 157, 172).

Um ein solches Alternativverhalten handelt es sich hier nicht. Die Beklagten behaupten nur, der Kläger hätte den eingeklagten Gewinn auch dann nicht erzielen können, wenn sie von der Belieferung des geschützten Kunden abgesehen hätten. Damit bestreiten sie die Kausalität ihres Verhaltens für die Gewinneinbuße des Klägers, behaupten dagegen nicht, daß sie einen von ihnen rechtswidrig verursachten Schaden auf eine andere, rechtmäßige Weise hätten herbeiführen können. Nur letzteres wäre von ihnen zu beweisen, doch diese Beweislast fällt ihnen erst dann zu, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und eingetretenem Schaden feststeht (Baumgärtel aaO.).

Das Berufungsgericht ist zur Verurteilung der Beklagten gelangt, weil es den "ihnen obliegenden Entlastungsnachweis" als nicht geführt und ihren Vortrag zum hypothetischen Alternativverlauf als nicht ausreichend substantiiert angesehen hat. Damit beruht das Urteil auf der unzutreffenden Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast. Richtigerweise obliegt es dem Kläger, darzulegen und zu beweisen, daß er einen Gewinn in der behaupteten Höhe erzielt hätte, wenn J. nicht von der Beklagten zu 1 beliefert worden wäre. Diese Beweisführung wird ihm durch § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO erleichtert; für eine völlige Verlagerung der Beweislast auf die Beklagten ist jedoch kein Raum.

3. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. In geeigneten Fällen wird zwar von dem bisher erzielten Gewinn aus einer Handelsbeziehung auf die nach § 252 Satz 2 BGB ausreichende Wahrscheinlichkeit eines entsprechenden Gewinnentgangs infolge der Zerstörung dieser Beziehung geschlossen werden können. Vorliegend ist aber vorgetragen, daß die Handelspartnerin des Klägers die Geschäftsbeziehung von sich aus beendet habe, weil sie mit der Betreuung durch ihn und mit den von ihm berechneten Preisen nicht mehr einverstanden gewesen sei. In diesem Fall bedarf es zur Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines Gewinnausfalls und seiner Höhe weiterer tatsächlicher Feststellungen, die das Berufungsgericht unter Beachtung der vorstehend angeführten Beweisgrundsätze zu treffen haben wird.

4. Da das neue Vorbringen der Beklagten zu § 1 GWB möglicherweise eine kartellrechtliche Beurteilung erfordert, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an den Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen (vgl. BGHZ 36, 105, 113; Urt. v. 3. November 1981 - KZR 33/80, WuW/E 1898, 1900 - Holzpaneele; Urt. v. 27. Mai 1986 - KZR 32/84, WuW/E 2285, 2288 - Spielkarten).