Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.02.1995, Az.: 1 StR 725/94

Das Landgericht hat den Angeklagten Sh. G. wegen versuchten Totschlags, begangen an I. S., zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Wegen gefährlicher Körperverletzung, begangen gegenüber demselben Tatopfer, wurde die Mitangeklagte E. K., die Lebensgefährtin des Angeklagten, zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 2 DM verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Keine der beiden Verfahrensrügen greift durch.

1. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 265 Abs. 1 StPO bleibt erfolglos.

a) Was die Tat gegenüber I. S. angeht, legte die gerichtlich zugelassene Anklage dem Angeklagten (heimtückisch begangenen) versuchten Mord zur Last. Verurteilt wurde er - lediglich - wegen versuchten Totschlags gegenüber dem genannten Tatopfer. Wie die Revision zutreffend rügt, hat das Landgericht es unterlassen, den Angeklagten auf diese Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hinzuweisen. Dieser Hinweis wäre erforderlich gewesen, weil die Vorschriften der §§ 211 und 212 StGB trotz des ihnen gemeinsamen Tatbestands der vorsätzlichen Tötung eines Menschen so verschieden sind, daß sie als andere Strafgesetze i.S.v. § 265 Abs. 1 StPO zu behandeln sind (BGH, Urteil vom 15. Mai 1952 - 3 StR 130/52 - bei Dallinger MDR 1952, 532). Hierfür spricht die grundlegende Verschiedenartigkeit der Strafandrohung. Die Hinweispflicht entfällt nicht deswegen, weil Totschlag gegenüber Mord ein milder zu bestrafendes Delikt ist (BGH, Urteil vom 8. April 1987 - 3 StR 91/87 = BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 1; vgl. ferner BGH NStZ 1983, 424).

b) Ein Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO ist kein unbedingter Revisionsgrund. Er führt nicht zur Aufhebung des Urteils, wenn ausgeschlossen werden kann, daß der Angeklagte bei gehöriger Unterrichtung sich anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können (BGHSt 2, 250 f. sowie BGH StV 1988, 329, 330). So verhält es sich hier:

Zum Schuldspruch kann das Unterbleiben des gebotenen Hinweises sich nicht ausgewirkt haben, weil der Vorwurf des - versuchten - Mordes den des - versuchten - Totschlags in sich schließt (BGH, Urteil vom 15. Mai 1952 aaO.). Entgegen der Meinung der Revision beruht das Urteil auch zum Strafausspruch nicht auf dem dargelegten Mangel: Da dem Angeklagten nur ein Versuch des Mordes zur Last lag, schied - anders als in der am 15. Mai 1952 entschiedenen Sache - die zwingende Androhung lebenslanger Freiheitsstrafe gemäß § 211 Abs. 1 StGB aus. Vielmehr kam von vornherein die Milderung dieser Strafe nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Betracht. Deshalb bestand für den Angeklagten und seinen Verteidiger Anlaß und Gelegenheit, sich zur Bemessung der zu verhängenden Strafe zu äußern (zur Milderung der Strafe bei Versuch vgl. BGHSt 36, 1, 18) [BGH 04.11.1988 - 1 StR 262/88]. Das gilt um so mehr, als gemäß § 265 Abs. 1 StPO darauf hingewiesen wurde, der Angeklagte könne sich auch einer gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht haben. Tatsächlich hat er, wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, zur Person und zur Sache eingehende Angaben gemacht und insbesondere zur Frage einer Bedrohung durch den Geschädigten Stellung genommen. Im übrigen legt die Strafkammer - bei Erörterung der Notwehrfrage - rechtsfehlerfrei dar, daß er auf ein Tatopfer einstach, das "nichtsahnend" herantrat; von eben dieser Ahnungslosigkeit des Geschädigten war auch die gerichtlich zugelassene Anklage ausgegangen. Schließlich vermag auch die Revision nicht aufzuzeigen, daß das Unterbleiben des Hinweises die Verteidigung daran hinderte, für das Strafmaß bedeutsame Umstände vorzubringen.

2. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 252 i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO ist unbegründet.

a) Das Landgericht betrachtet den Angeklagten und die Mitangeklagte E. K. als Verlobte. Diese hatte - nach Belehrung über ihre Aussagefreiheit - bei ihrer polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 21. August 1993 nähere Angaben zum Tatgeschehen gemacht. Die Strafkammer hat diese Angaben dadurch in das Verfahren eingeführt, daß sie den Vernehmungsbeamten als Zeugen hörte. Im Urteil verwertet das Gericht frühere Angaben der Mitangeklagten, um die Einlassung des sich auf Notwehr berufenden Angeklagten zu widerlegen. Dies ist geschehen, obwohl die Mitangeklagte in der Hauptverhandlung von ihrem Recht Gebrauch machte, sich nicht zur Sache zu äußern. Dieses Verfahren des Landgerichts beanstandet die Revision vergeblich.

b) Wäre Frau K. in vorliegender Sache Zeugin gewesen, hätte ihre polizeiliche Aussage gemäß § 252 StPO nicht verwertet werden dürfen, wenn sie in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO Gebrauch gemacht hätte (vgl. BGHSt 10, 186 [BGH 21.02.1957 - 4 StR 582/56];  20, 384 [BGH 31.08.1965 - 5 StR 245/65];  BGH bei Holtz MDR 1979, 457 f. = GA 1979, 144 f.; BGH StV 1988, 185). Nach gefestigter Rechtsprechung gilt das nicht, wenn sie in der gegen den Angeklagten gerichteten Verhandlung Mitangeklagte war. In diesem Zusammenhang kommt es allein auf die Stellung der Aussageperson in der Hauptverhandlung an, nicht auf diejenige, die sie zur Zeit ihrer früheren Vernehmung innehatte. Dabei richtet sich die Zeugeneigenschaft nicht nach materiellen, sondern nach formalen Kriterien. Für eine entsprechende Anwendung der §§ 52 Abs. 1, 252 StPO auf das Verhältnis von Mitangeklagten zueinander, wie sie die Revision im Auge hat, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage (BGHSt 3, 149 unter Hinweis auf RGSt 6, 279; BGH VRS 31, 453; vgl. auch BGHSt 10, 8). Die Strafkammer nimmt daher zu Recht an, daß Frau K. "nicht zugleich die Stellung eines zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen" erlangte.

Welcher Beweiswert der früheren Aussage eines solchen Beteiligten zukommt, ist eine andere Frage.

II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachbeschwerde hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das gilt insbesondere auch für die landgerichtliche Beweiswürdigung.

Die Strafkammer hält die Einlassung des Angeklagten für widerlegt, der Geschädigte habe ihn mit einem erhobenen Stuhl bedroht, was Auslöser für die beiden Messerstiche gewesen sei. Hierbei führt das Gericht an, von einer derartigen Bedrohung habe auch die Mitangeklagte bei ihrer polizeilichen Vernehmung nichts berichtet. Erfolglos macht die Revision geltend, insoweit gebe das Urteil unter Verstoß gegen § 261 StPO die frühere Aussage der Mitangeklagten falsch wieder. Anders als in Fällen, in denen das Protokoll über die Vernehmung eines Zeugen oder eines Beschuldigten zu Zwecken der Beweisaufnahme verlesen worden war (vgl. BGHSt 29, 18, 21;  38, 14, 16 f.; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 7, 22, 25), stützt sich die Strafkammer bei ihrer Entscheidung ausschließlich auf die Aussage, die der als Zeuge gehörte Polizeibeamte über die früheren Angaben der Mitangeklagten machte. Es ist allein Sache des Tatrichters, das Ergebnis einer solchen Zeugenaussage festzustellen und zu würdigen; der dafür maßgebliche Ort ist das Urteil (vgl. BGH NStZ 1992, 506 f. sowie NJW 1992, 2838, 2840). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, die Mitangeklagte habe sich im Ermittlungsverfahren in einer Weise geäußert, die mit den getroffenen Feststellungen unvereinbar wäre.