Der Angeklagte ist wegen Totschlags (§§ 212, 213 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren verurteilt worden, auf welche die Untersuchungshaft angerechnet wurde.

Hiergegen wendet er sich mit der Revision und macht mit ihr Verletzung des § 265 StPO sowie des sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel ist in dem erkannten Umfange begründet.

1.

Im Strafausspruch von Erfolg ist die verfahrensrechtliche Rüge der Revision, der Angeklagte sei auf Grund eines anderen als des in dem Eröffnungsbeschlusse angeführten Strafgesetzes verurteilt worden, ohne dass er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ohne dass ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden sei. Der Angeklagte war in dem Eröffnungsbeschlusse des Mordes nach § 211 StGB beschuldigt, während er aus § 212 StGB in Verbindung mit § 213 StGB wegen Totschlags verurteilt worden ist. Demnach ist die Verurteilung auf ein anderes als das in dem Eröffnungsbeschlusse bezeichnete Strafgesetz gestützt.

Bei der Prüfung der Frage, ob diese Änderung einen Hinweis im Sinne des § 265 StPO erfordert hätte, kann die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage auf sich beruhen, ob der Totschlag nach § 212 StGB den Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung und Mord im Sinne des § 211 StGB nur dessen erschwerten Tatbestand bilden oder ob die Bestimmung des § 211 StGB als die grundlegende Vorschrift anzusehen und Totschlag nur als privilegierter Mord zu bezeichnen ist. Denn die Bestimmungen der §§ 211 und 212 StGB sind trotz des ihnen gemeinsamen Tatbestandes der vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung eines Menschen so verschieden, dass sie als andere Strafgesetze im Sinne des § 265 StPO zu behandeln sind. Dafür spricht vor allem die Verschiedenartigkeit der Strafandrohung.

Während § 211 StGB nach Abschaffung der Todesstrafe (Art. 102 BGG) für Mord allein lebenslanges Zuchthaus als Strafe androht, ist für Totschlag ein Strafrahmen gegeben, der neben lebenslangem Zuchthaus die Verurteilung zu einer zeitigen Zuchthausstrafe nicht unter fünf Jahren eröffnet (§ 212 StGB) und der bei mildernden Umständen (§ 213 StGB), sogar eine Gefängnisstrafe nicht unter sechs Monaten zulässt. Nicht zu Unrecht weist daher die Revision darauf hin, dass für einen Angeklagten, gegen den das Hauptverfahren wegen Mordes eröffnet ist, und gegen den wegen dieser Beschuldigung verhandelt wird, keine Veranlassung besteht, irgendwelche besonderen Gesichtspunkte zur Strafzumessung geltend zu machen, weil im Falle der Annahme des Mordes das Gericht keine andere Strafe als lebenslanges Zuchthaus aussprechen kann. Erkennt dieses aber, ohne dem Angeklagten zuvor die Möglichkeit einer anderen rechtlichen Beurteilung zu eröffnen, in Abweichung von dem Eröffnungsbeschlusse wegen Totschlags auf eine zeitige Freiheitsstrafe, so ist dem Angeklagten die Gelegenheit genommen seine Verteidigung auf die Strafzumessung zu richten. Damit ist gegen Sinn und Zweck des § 265 StPO verstossen. Denn der massgebende Gedanke dieser Bestimmung ist ja gerade der, den Angeklagten vor einer Überraschung und einer Beschränkung seiner Verteidigung durch eine von dem Eröffnungsbeschluss abweichende rechtliche Beurteilung der Tat durch das Gericht zu schützen. Deshalb ist, wenn das Gericht zu der Auffassung gelangt, der festgestellte Sachverhalt erfülle statt des im Eröffnungsbeschlusse angenommenen Tatbestandes des § 211 StGB die Voraussetzungen des § 212 StGB, der im § 265 StPO vorgeschriebene Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts erforderlich.

Der sonach notwendige Hinweis aus § 265 StPO ist hier ausweislich der gerichtlichen Niederschrift über die Hauptverhandlung unterblieben. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hat zwar, wie aus dem Protokoll hervorgeht, auf Bestrafung des Angeklagten wegen Totschlags angetragen. Der vom Staatsanwalt gestellte Antrag vermag jedoch den dem Vorsitzenden obliegenden Hinweis nicht zu ersetzen.

Auf dieser Unterlassung beruht indessen das in seinem Schuldspruch nicht. Sowohl die Vorschrift des § 211 StGB als auch die Bestimmung des § 212 StGB haben die vorsätzliche rechtswidrige Tötung eines Menschen zum Gegenstand. Sie unterscheiden sich nur dadurch, dass über diese Grundvoraussetzung, wie sie in § 212 StGB umschrieben ist, hinaus zur Erfüllung des Tatbestandes des § 211 StGB die besonders verwerfliche Tötung hinzukommt, wobei sich die besondere Verwerflichkeit aus der Ausführung der Tat und aus der sie beherrschenden Gesinnung ergeben kann (RGSt 77, 41 [43]). Demnach ist einem Angeklagten, der im Eröffnungsbeschlusse des Mordes beschuldigt wird, stets die vorsätzliche rechtswidrige Tötung eines Menschen, wenn auch unter besonders erschwerenden Voraussetzungen, zur Last gelegt. Verneint der Tatrichter also nur diese besonderen Erschwerungen, so bleibt es bei der vorsätzlichen rechtswidrigen Tötung, die den Inhalt des Eröffnungsbeschlusses bildet und die für sich den Tatbestand des § 212 StGB erfüllt. In diesem Umfange schliesst somit der Vorwurf des Mordes den des Totschlags in sich, so dass der Angeklagte sich hiergegen nur in derselben Weise verteidigen kann und muss, unabhängig davon, ob seine Tat in übrigen im Eröffnungsbeschlusse rechtlich als Mord gewürdigt ist. Insoweit wird er also durch eine vom Eröffnungsbeschlusse abweichende rechtliche Beurteilung der Tat als Totschlag nicht überrascht und auch in seiner Verteidigung nicht beschränkt, da in diesem Rahmen der gesetzliche Tatbestand derselbe ist. Auch die Revision hat hierzu keine Gesichtspunkte vorgetragen, die geltend zu machen ihr durch das Unterbleiben des Hinweises aus § 265 StPO vertagt worden wäre. Infolgedessen ist das Urteil in seinem Schuldspruch durch das Unterlassen des Hinweises auf die Möglichkeit einer Verurteilung aus § 212 StGB unberührt geblieben, so dass es insoweit auf dem verfahrensrechtlichen Hehler nicht beruhen kann.

Eine andere Beurteilung muss hinsichtlich des Strafausspruchs. Platz greifen. In dieser Richtung hat die Revision mehrere für das Strafmass bedeutsame Umstände angeführt, die nach ihrer Behauptung der Angeklagte in der Hauptverhandlung hätte vorbringen und beweisen können, wenn er auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes aufmerksam gemacht worden wäre. Diese von der Revision näher bezeichneten Tatsachen haben in den Urteilsgründen keinen Niederschlag gefunden. Ihre Berücksichtigung ist daher nicht erkennbar. Auch das Protokoll gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Angeklagte jene für die Strafzumessung möglicherweise massgeblichen Gründe in der Hauptverhandlung hat vortragen können. Danach hat der Verteidiger des Angeklagten dessen Freisprechung beantragt, während er selbst in seinem letzten Wort "nichts Wesentliches erklärt" hat. Somit ist nicht mit Sicherheit auszuschliessen, dass der Angeklagte noch neue für die Strafbemessung wesentliche Tatsachen hätte geltend machen können, wenn der in § 265 StPO vorgeschriebene Hinweis auf die Veränderung der rechtlichen Beurteilung vorgenommen worden wäre. Es liegt daher eine Gesetzesverletzung vor, auf der das Urteil in seinen Strafausspruch beruhen kann,

2.

Dagegen ist die Sachbeschwerde nicht gerechtfertigt. Zutreffend hat das Schwurgericht in dem Vorgehen des Angeklagten die Tatbestandsmerkmale des § 212 StGB sowohl zur äusseren wie zur inneren Tatseite verwirklicht gefunden. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte seinem Schwager ein grosses Brotmesser von unten her mit Wucht zwischen die Rippen gestossen, so dass dieser kurz darauf an den Folgen des Stiches verstorben ist. Dass das Schwurgericht aus der Art der Tatausführung geschlossen hat, der Angeklagte habe den Stich in klarer Erkenntnis seiner tödlichen Wirkung ausgeführt, also zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Gründe, aus denen das Schwurgericht das Vorliegen einer Notwehrlage auf Seiten des Angeklagten verneint hat, bieten gleichfalls zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass. Die Ausführungen des Urteils geben im Gegensatz zu der Behauptung der Revision für eine Verkennung des rechtlichen Begriffs der Notwehr keinen Raum. Sie lassen insbesondere nicht den Schluss zu, das Schwurgericht habe einen gegenwärtigen Angriff in Sinne des § 53 StGB nur dann als gegeben erachtet, wenn der Getötete unmittelbar vor dem Stich auf den Angeklagten einschlagend losgegangen wäre. Die Darlegungen des Urteils ergeben vielmehr, dass, wie das Schwurgericht den Sachverhalt als erwiesen angesehen hat, die voraufgegangenen Tätlichkeiten zwischen den Angeklagten einerseits und seiner Frau und deren Bruder andererseits beendet waren, als der Angeklagte das Brotmesser geholt und seinem Schwager den tödlichen Stich versetzt hat. Auch die weitere Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte sei nicht der irrigen Auffassung gewesen, ein Angriff seines Schwagers gegen ihn stehe bevor, wird von den Ausführungen des Urteils getragen.

Dass das Schwurgericht zu seinen Feststellungen in verfahrensrechtlich angreifbarer Weise gekommen sei, hat die Revision nicht behauptet. Was sie vorbringt, ist nichts anderes als der unzulässige und daher unbeachtliche Versuch, an die Stelle der Würdigung der festgestellten Tatsachen durch das Schwurgericht ihre eigene Wertung des Geschehens zu setzen.

Da das Schwurgericht endlich die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Zeitpunkt der Tat bejaht hat, ohne dass dabei ein Rechtsfehler zutage tritt, sind aus sachlich-rechtlichen Gründen keine Bedenken gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlages zu erheben.

Nur der festgestellte verfahrensrechtliche Fehler zwingt dazu, das Urteil im Strafausspruch aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an des Schwurgericht zurückzuverweisen. Im übrigen ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen.