Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.05.1985, Az.: BVerwG 2 C 20/82

I.

Die Klägerin ist Ärztin. In der Zeit vom 1. April 1978 bis zum 31. Januar 1980 war sie als wissenschaftliche Assistentin im Beamtenverhältnis auf Widerruf im Institut für Anaesthesiologie der Universität zu Köln tätig. Ab Mai 1978 wurde sie nach einem festgelegten Dienstplan über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus zum Bereitschaftsdienst herangezogen. Der Bereitschaftsdienst war so eingeteilt, daß der jeweilige Arzt im Anschluß an die regelmäßige Arbeitszeit in der Klinik blieb und sich bis zum Dienstbeginn des nächsten Tages für anfallende Arbeiten zur Verfügung hielt. Im Anschluß an den Bereitschaftsdienst leistete er wieder "normalen Dienst". Er verblieb dann, wenn er Bereitschaftsdienst hatte, insgesamt (an Werktagen) für jeweils 32 Stunden in der Klinik.

Der Bereitschaftsdienst in dem Institut war im Hinblick auf die für angestellte Ärzte geltende Sonderregelung 2 c zum Bundes-Angestelltentarifvertrag - SR 2 c BAT - der dortigen Stufe D (Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 40 bis 49 v.H., Bewertung als Arbeitszeit 55 v.H.) zugeordnet. Der Klägerin als Beamtin wurde Bereitschaftsdienst in Höhe von 55 v.H. als Arbeitszeit bewertet und vergütet, ihren Kollegen im Angestelltenverhältnis hingegen gemäß dem weiteren Inhalt der genannten Sonderregelung zusätzlich in Höhe von 25 v.H., insgesamt also in Höhe von 80 v.H.

Den Antrag der Klägerin, ihren Bereitschaftsdienst ebenfalls in Höhe von 80 v.H. als Mehrarbeit zu vergüten, lehnte der Rektor der Universität ab. Er gab zur Begründung an: Nach der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte - MVergV - und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift Nr. 2 zu § 5 Abs. 1 der Verordnung könne zwar der Bereitschaftsdienst beamteter Ärzte gleich bewertet werden wie der Bereitschaftsdienst angestellter Ärzte. Diese Vorschrift beziehe sich aber nur auf die "Wertigkeit des Bereitschaftsdienstes", was der Bewertung mit 55 v.H. entspreche. Das Beamtenrecht enthalte im Gegensatz zum Tarifrecht keine Regelung, die die zusätzliche Anrechnung von 25 v.H. ermögliche. Den Widerspruch der Klägerin wies der Rektor zurück.

Auf die Klage mit dem Antrag,

hat das Verwaltungsgericht das beklagte Land verpflichtet, den Bereitschaftsdienst der Klägerin in Höhe von 65 v.H. als Arbeitszeit zu bewerten. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt: Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz MVergV sei die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes der Klägerin mit einem Mittelwert von 45 v.H. anzurechnen. Zusätzlich sei nach § 5 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz MVergV schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts, die sich auf die von den Beteiligten gegebene Beschreibung des Bereitschaftsdienstes stütze, sei hier ein Zuschlag von 20 v.H. erforderlich, aber auch ausreichend.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil geändert, den angegriffenen Bescheid und Widerspruchsbescheid aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die streitigen Bereitschaftsdienste zu 80 v.H. als Arbeitszeit zu bewerten. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt:

Die in § 78 a Abs. 1 und Abs. 2 LBG NW und § 48 BBesG in Verbindung mit der Mehrarbeitsvergütung-Verordnung umschriebenen gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung seien - wie näher ausgeführt ist - erfüllt. Bei der vergütungsmäßigen Bewertung des geleisteten Bereitschaftsdienstes nach § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV habe der Beklagte weder ein Ermessen noch einen Beurteilungsspielraum.

Es sei sachgerecht, wenn der Beklagte zur Bewertung des Bereitschaftsdienstes der Klägerin prinzipiell auf die Regelung zurückgegriffen habe, die für entsprechend verwendete angestellte Ärzte tarifvertraglich vereinbart sei, nämlich auf Nr. 8 Abs. 2 der SR 2 c BAT. Denn diese enthalte für den von angestellten Ärzten geleisteten Bereitschaftsdienst ein ebensolches Bewertungsgebot wie die für beamtete Ärzte geltenden Vorschriften. Sie entspreche in ihrem Buchst. a und Buchst. b den Anforderungen, die in § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV sowie in § 48 Abs. 1 Satz 3 BBesG für die Bewertung des Bereitschaftsdienstes beamteter Ärzte aufgestellt seien. Bei dieser rechtsgleichen Ausgangssituation hinsichtlich der beamteten und der angestellten Ärzte gebiete es der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), auch die weiteren für die angestellten Ärzte tarifvertraglich im einzelnen festgelegten Bewertungsgrundsätze auf die entsprechend verwendeten beamteten Ärzte zu übertragen, wovon der Beklagte bisher rechtsfehlerhaft abgesehen habe.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1.

Das Berufungsurteil beruht auf einer unzutreffenden Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 2, zweiter Halbsatz, der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 1. Juli 1977 (BGBl. I S. 1107) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG.

a)

Revisionsrechtlich ist allerdings nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht - wie schon das Verwaltungsgericht - die streitigen, von den Beteiligten als Bereitschaftsdienst bezeichneten Zeiten insgesamt als dem Grunde nach vergütungsfähige Mehrarbeit im Sinne des § 48 Abs. 1 BBesG, § 5 Abs. 1 MVergV angesehen hat, also als Dienst im Sinne des Arbeitszeitrechtes mindestens in der Form von Bereitschaftsdienst (§ 78 Abs. 2 LBG NW, § 4 ArbZV NW), und nicht als eine anderweitige Inanspruchnahme in Form bloßer Rufbereitschaft. Diese Wertung setzt voraus, daß der Beamte sich nicht - innerhalb eines gewissen Bereichs - zu Hause oder an einem anderen frei wähl- und wechselbaren, dem Dienstherrn jeweils nur anzuzeigenden Ort für einen Abruf zur alsbaldigen Dienstaufnahme erreichbar halten muß, sondern sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Platz außerhalb des privaten Bereichs zu jederzeitigem unverzüglichem Einsatz bereitzuhalten hat (vgl. BVerwGE 59, 45 <46 f.>[BVerwG 25.10.1979 - 2 C 7/78] und 176 <181>; vgl. auch BAG, Urteil vom 12. Februar 1969 - 4 AZR 308/68 - <BAG 21, 348, 352 f., 355 = RiA 1969, 132> mit weiteren Nachweisen; vgl. insoweit auch die in Nr. 4.1 zu § 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung für Beamte <MArbEVwV> vom 6. August 1974 <GMBl. S. 386> ausgesprochene Ansicht der Bundesregierung). Das letztere trifft hier zu. Nach dem festgestellten Sachverhalt ging die Einteilung dahin, daß der betroffene Arzt während der ganzen als Bereitschaftsdienst bezeichneten Zeit in der Klinik blieb und sich dort für anfallende ärztliche Arbeiten zur Verfügung hielt.

Ferner ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß es für die Beurteilung des vorliegenden Klagebegehrens keines näheren Eingehens auf die Frage bedarf, ob die wiederkehrende Heranziehung der Klägerin zu den hier erörterten Bereitschaftsdiensten neben normalen Tagesdiensten Rechtens war (vgl. dazu auch Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 26. November 1980 - 4 AZR 1181/78 - <BAG 34, 281, 289 ff. = AP Nr. 6 zu § 17 BAT> und vom 24. Februar 1982 - 4 AZR 223/80 - <BAG 38, 69, 77 ff. = AP Nr. 7 a.a.O.>).

b)

Bei der Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV folgt der Senat den Vorinstanzen auch darin, daß die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche zusätzlich zur durchschnittlich anfallenden vollen Dienstleistung zu berücksichtigen ist, also den dieser entsprechenden Anrechnungsumfang erhöht. Die zu berücksichtigende Inanspruchnahme erfaßt auch die mit dem Dienst in Bereitschaft verbundenen Eingriffe in die Privatsphäre (vgl. auch BVerwGE 59, 176 <181>[BVerwG 12.12.1979 - 6 C 96/78]). Anderenfalls wären Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft hinsichtlich der zu gewährenden Vergütung nahezu gleichgestellt, da auch bei der Rufbereitschaft der tatsächlich geleistete Dienst vergütet wird. Das würde dem Umstand, daß Dienst in Bereitschaft im Gegensatz zur Rufbereitschaft als Dienstleistung zu werten ist, nicht gerecht. Diese Auslegung bestätigen auch die ergänzend verwertbaren Verordnungsmaterialien (vgl. dazu BVerwGE 52, 84 <89>[BVerwG 11.02.1977 - VI C 135/74] mit weiteren Nachweisen). Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV ist seit Erlaß der Verordnung in ihrer ursprünglichen Fassung vom 26. April 1972 (BGBl. I S. 747) nicht geändert worden. In der dem Bundesrat zugeleiteten Begründung des Verordnungsentwurfs (BR-Drucks. 142/72, Einzelbegründung zu § 5 Abs. 1) heißt es nach Hinweis auf die erfahrungsgemäß anfallende durchschnittliche Inanspruchnahme: "Daneben ist aber auch, und zwar unabhängig von der anfallenden Arbeitsleistung, die durch die Heranziehung zum Dienst in Bereitschaft als solchen eintretende Belastung des Beamten zu berücksichtigen." Der in dieser Weise ausdrücklich und eindeutig erläuterte Inhalt des Verordnungsentwurfs hat die Zustimmung des Bundesrates gefunden und ist sodann von der Bundesregierung als Rechtsverordnung erlassen worden.

An dieser Auslegung der Verordnung vermag die über zwei Jahre später mit Zustimmung des Bundesrates ergangene Allgemeine Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung auch dann nichts zu ändern, wenn in ihr eine abweichende Auffassung zum Ausdruck kommen sollte.

c)

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gebietet der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht, bei in Bereitschaft geleisteter Mehrarbeit von Beamten den Umfang der für Angestellte im vergleichbaren Falle tarifvertraglich vereinbarten Anrechnung als angemessenen Anrechnungsumfang nach § 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV anzusehen. Noch weniger bedeutet die Geltung unterschiedlicher Regelungen für Beamte und Arbeitnehmer für die im einzelnen Fall jeweils ungünstiger gestellte Gruppe von Beschäftigten ein unzulässiges oder abzugeltendes Sonderopfer. Vielmehr bringen der strukturelle Unterschied zwischen Beamtenverhältnis und Arbeitsverhältnis und die unterschiedlichen Regelungskompetenzen notwendig die Möglichkeit inhaltlich unterschiedlicher Regelungen, auch in bezug auf Vergütungen der hier zu erörternden Art, mit sich (vgl. BVerwGE 59, 176 <183>[BVerwG 12.12.1979 - 6 C 96/78]).

2.

Die vom Berufungsgericht - auf der Grundlage seiner Rechtsansicht folgerichtig - getroffenen Tatsachenfeststellungen reichen nicht für die abschließende Prüfung aus, ob der Beklagte rechtmäßig den von der Klägerin geleisteten Dienst in Bereitschaft nicht höher als geschehen als Mehrarbeit angerechnet hat.

Der Senat folgt den Vorinstanzen darin, daß die Frage, ob bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in angemessenem Umfang angerechnet worden ist (§ 5 Abs. 1 Satz 2, zweiter Halbsatz, MVergV), voller gerichtlicher Nachprüfung unterliegt. Ob die gewährte Anrechnung nach den gesamten Umständen angemessen ist - d.h. im hier zu prüfenden Zusammenhang, ob sie nicht unangemessen niedrig ist -, ist eine vom Gericht in vollem Umfang nachprüfbare Tat- und Rechtsfrage (vgl. auch BVerwGE 30, 242 <248 f.>[BVerwG 11.10.1968 - VII C 16/66] und z.B. Urteil vom 7. November 1974 - BVerwG 2 C 22.72 - <Buchholz 237.6 § 75 LBG Niedersachsen Nr. 1>).

Hinsichtlich der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme durch volle Dienstleistung ist das Berufungsgericht nicht ausdrücklich, wie das Verwaltungsgericht, von einem bestimmt ermittelten Umfang ausgegangen, sondern lediglich von dem für vergleichbare angestellte Ärzte auf 40 bis 49 v.H. ermittelten Umfang. Sollte es sich zu einer näheren Feststellung nicht in der Lage sehen, so begründet dies nach § 5 Abs. 1 Satz 2, erster Halbsatz, MVergV nur einen Anrechnungssatz in Höhe des festgestellten Mindestumfangs von 40 v.H.; soweit die Voraussetzungen einer höheren Anrechnung nicht festgestellt werden können, geht eine verbleibende Unsicherheit zu Lasten der Klägerin. Indessen ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht, wenn es von der vorstehend dargelegten Rechtslage ausgeht, den Umfang der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden vollen Dienstleistung näher zu bestimmen vermag, wobei ggf. auch der Weg der Schätzung (§ 173 VwGO i.V.m. § 287 Abs. 2 ZPO) in Betracht kommt - das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf übereinstimmendes Vorbringen der Beteiligten den Mittelwert von 45 v.H. zugrunde gelegt, was die entsprechende Anrechnung mit 45 v.H. begründete -.

Zu dem so ermittelten Anrechnungssatz hat, wie dargelegt, nach § 5 Abs. 1 Satz 2, zweiter Halbsatz, MVergV eine Anrechnung schon der Ableistung des Dienstes in Bereitschaft als solchen in angemessenem Umfang hinzuzutreten. Soweit sich daraus insgesamt ein Anrechnungssatz von mehr als 50 v.H. ergibt, steht dem Nr. 1 zu § 5 Abs. 1 der MArbEVwV nicht entgegen, weil sie insoweit vom Inhalt der Verordnung abweicht. Bei der Prüfung der Angemessenheit ist von den der Regelung über die Vergütung von Bereitschaftsdienst zugrundeliegenden Erwägungen auszugehen. Danach kommt es darauf an, welche Belastung erfahrungsgemäß durchschnittlich mit dem im vorliegenden Einzelfall zu leistenden Dienst in Bereitschaft als solchem verbunden war, insbesondere inwieweit neben längerdauernden vollen Dienstleistungen sich längere, im wesentlichen ungestörte Ruhezeiten ergaben. Auch hierzu hat das Berufungsgericht von seiner Rechtsansicht aus keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. In einem vom Beklagten unter dem 13. August 1981 zu den Gerichtsakten (Bl. 111) gereichten Vermerk vom 23. April 1976 heißt es, der Arbeitsanfall habe durchschnittlich 45,6 v.H. betragen; zu Tätigkeiten in der Nacht sei es kaum gekommen, dagegen an Wochentagen vom Beginn um 16.00 Uhr bis in die späten Abendstunden zu durchgehender Arbeitsleistung, ferner an den Wochenenden zu erheblichen Inanspruchnahmen. Sollte dies zutreffen, so sähe der Senat keine Bedenken gegen die Angemessenheit der Anrechnung des Dienstes in Bereitschaft als solchen, wie hiernach geschehen, mit etwa 10 v.H. der Gesamtzeit (etwas unter 20 v.H. der Zeit bloßer Bereitschaft). Diese Bewertung berücksichtigt auch, daß Beamten eine Rufbereitschaft in der eigenen Häuslichkeit oder an einem selbst gewählten Ort auch nicht anteilig als Mehrarbeit vergütet wird (vgl. auch dazu BVerwGE 59, 176), so daß erst bei deutlich stärkerer Belastung überhaupt eine Vergütungsfähigkeit einsetzt. Sollte dagegen die gesamte streitige Zeit immer wieder durch volle Dienstleistungen unterbrochen worden und sollten längere Ruhepausen nicht erreicht worden sein, so erschiene erst ein höherer Anrechnungssatz angemessen.

Zur Nachholung der somit erforderlichen weiteren tatsächlichen Feststellungen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).