Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.06.1990, Az.: VII ZR 109/89

I. Das Berufungsgericht hält § 16 Nr. 6 VOB/B für anwendbar. Es meint jedoch, der Beklagte habe gegenüber der Gemeinschuldnerin nicht mit befreiender Wirkung geleistet, weil er im maßgeblichen Zeitpunkt der Auszahlung bzw. Gutschrift der Schecks das der Gemeinschuldnerin auferlegte allgemeine Veräußerungsverbot gekannt habe. Darauf, daß er im Zeitpunkt der Übermittlung, bzw. Übergabe der Schecks gutgläubig gewesen sei, komme es nicht an, denn maßgebend sei die Kenntnis im Zeitpunkt der Herstellung des Leistungserfolges, sofern dessen Eintritt auf zumutbare Weise hätte verhindert werden können. Das sei hier der Fall; der Beklagte hätte die Schecks widerrufen können.

Die vom Beklagten erhobene Schlußzahlungseinrede greife nicht durch. Der Beklagte habe nicht dargelegt, daß der Schlußzahlung eine prüfbare Rechnung zugrunde gelegen habe. Darüber hinaus sei die Schlußzahlung von dem Kläger für den Beklagten erkennbar nur unter dem stillschweigenden Vorbehalt angenommen worden, daß die befreiende Wirkung der Zahlung an die Subunternehmer eingetreten sei.

II. Das hält der Revision jedenfalls im Ergebnis stand, ohne daß die vom Berufungsgericht aufgeworfenen Rechtsfragen einer Entscheidung bedürfen. Der Beklagte konnte nämlich schon deshalb nicht mit befreiender Wirkung an die Subunternehmer zahlen, weil die in § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B enthaltene Ermächtigung nicht wirksam vereinbart worden ist. Deshalb kann auch offen bleiben, ob die Rechnung der Firma J. für Lieferungen verschiedener Stahlteile überhaupt von § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B erfaßte Ansprüche Dritter betrifft (vgl. dazu Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl., Rdn. 324, 325 zu B § 16, 6).

1. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die VOB/B "als Ganzes" Gegenstand des Vertrages geworden ist. Das ist nicht der Fall. Außer der VOB/B haben die Vertragsparteien u.a. die von dem Beklagten gestellten "Zusätzlichen Vertragsbedingungen zur VOB/B" vereinbart. Diese vorrangigen, Zusätzlichen Vertragsbedingungen ändern die Rechtslage, die bei vollständiger Geltung der VOB/B bestehen würde, erheblich ab.

Nach Nr. 11.3 sind Abschlagszahlungen lediglich in Höhe von 90 % der jeweils vertragsgemäß und frei von Mängeln erbrachten Teilleistungen zuzüglich Mehrwertsteuer geschuldet. Unter Nr. 12.1 ist der Anspruch des Beklagten auf einen 5%igen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche geregelt. Diese § 16 VOB/B zum Nachteil des Auftragnehmers abändernde Regelung (Senatsurteil BGHZ 101, 357, 360 ff.) [BGH 17.09.1987 - VII ZR 155/86] wiegt schon deshalb schwer, weil bei der Bausumme von über 1.000.000 DM beträchtliche Beträge der Abschlagsrechnungen nicht ausbezahlt werden und dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Auftragnehmers erheblich beeinträchtigt wird (vgl. Senatsurteil vom 23. November 1989 - VII ZR 228/88 = ZfBR 1990, 70 f.). Die Zusätzlichen Vertragsbedingungen enthalten aber darüber hinaus noch weitere von der VOB/B zu Lasten des Auftragnehmers abweichende Bestimmungen. So enthält Nr. 7.5 den Ausschluß der fiktiven Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B. Nach Nr. 8.2 soll der Auftragnehmer für lediglich fahrlässig verursachte Schäden haften, ohne daß ein begründeter Sonderfall vorläge (vgl. § 13 Nr. 7 Abs. 4 VOB/B). Insgesamt wird durch diese Regelungen der im Ganzen einigermaßen ausgewogene Ausgleich der Interessen durch die Bestimmungen der VOB/B so nachhaltig gestört, daß diese im Sinne der Rechtsprechung des Senats nicht mehr "als Ganzes" vereinbart sind (vgl. Senatsurteile aaO.).

2. Der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz hält § 16 Nr. 6 VOB/B nicht stand. Die Regelung des § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B ist unwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).

a) Nach § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B ist der Auftraggeber berechtigt, zur Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen aus § 16 Nr. 1 - 5 VOB/B mit befreiender Wirkung gegenüber dem Auftragnehmer an dessen im einzelnen bezeichnete Gläubiger (Drittgläubiger) zu leisten, wenn der Auftragnehmer in Zahlungsverzug gekommen ist. Diese Regelung weicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Für die Zahlungspflicht des Auftraggebers gilt § 631 Abs. 1 BGB. Er ist verpflichtet, dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Die Zahlungspflicht ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt ist. Nach dem gesetzlichen Leitbild befreit eine Zahlung an einen Dritten nur, wenn dieser vom Gläubiger zur Entgegennahme der Leistung ermächtigt ist, §§ 362 Abs. 2, 185 BGB. Eine vom Willen des Gläubigers abweichende Empfangszuständigkeit besteht nach dem Gesetz jedenfalls so lange nicht, solange er über die Forderung verfügungsbefugt ist. Sie folgt insbesondere nicht aus dem Zahlungsverzug des Gläubigers gegenüber Drittgläubigern. - Der Schuldner kann zwar gemäß § 267 Abs. 1 BGB ohne Einwilligung des Gläubigers dessen Schulden bezahlen. Dadurch wird er jedoch noch nicht von seiner eigenen Schuld frei. Soweit durch eine derartige Zahlung Bereicherungsansprüche ausgelöst werden, ist die damit verbundene Rechtsstellung rechtlich und wirtschaftlich erheblich schwächer als ein vertraglicher Zahlungsanspruch. Darüber hinaus werden sich - gerade auch bei Bauverträgen - für den Schuldner als "Drittleistenden" im Hinblick auf vereinbarte Aufrechnungsverbote häufig Probleme bei der Aufrechnung ergeben.

b) Die Interessen des Beklagten als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung rechtfertigen die Abweichung von dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht. Der Auftraggeber kann zwar ein erhebliches Interesse an der gegenüber dem Auftragnehmer befreienden Zahlung an die in § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B bezeichneten Gläuber (i.d.R. Subunternehmer oder Arbeitnehmer) haben, wenn diese ihrerseits wegen des Verzugs des Auftragnehmers die Fortsetzung der Arbeiten am Bauwerk zu Recht verweigern. Die Direktzahlung hat dann den Sinn, die Fortsetzung des Bauwerks sicherzustellen. Ob in diesen Fällen das Interesse des Auftraggebers den Eingriff in das Recht des Auftragnehmers, die Empfangszuständigkeit für die Leistung zu bestimmen, rechtfertigt (so Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl., B § 16 Rdn. 331, Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB, 5. Aufl., B § 16 Rdn. 124), kann dahinstehen. Denn die Regelung des § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B erfaßt nicht nur die Fälle, in denen mit der Zahlung an den Drittgläubiger die Fortsetzung des Bauwerks sichergestellt werden soll. Nach dem eindeutigen und nicht auslegungsfähigen Wortlaut des § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B ist es dem Auftraggeber vielmehr erlaubt, auf jede Forderung des Drittgläubigers zu zahlen. Von der Vorschrift werden also insbesondere auch Forderungen für abgeschlossene Leistungen erfaßt. Ist die Leistung des Drittgläubigers aber abgeschlossen, läßt sich ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers an einer Zahlung an ihn nicht erkennen. In diesen Fällen erschöpft sich der Zweck der Regelung in einer sachlich ungerechtfertigten Begünstigung des Drittgläubigers gegenüber dem Auftragnehmer (vgl. auch Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB, Band 2, Erlz. 16.75).

c) Jedenfalls in diesen Fällen kann es zu einer erheblichen Benachteiligung des Auftragnehmers kommen, ohne daß dem schützenswerte Interessen des Auftraggebers entgegenstünden.

Durch die Direktzahlung an den Drittgläubiger wird der Auftragnehmer zwar nicht schon deshalb benachteiligt, weil die Schuld des Auftraggebers erlischt. Denn gleichzeitig wird der Auftragnehmer auch von seiner Schuld gegenüber dem Drittgläubiger befreit. Die Wirkungen der Direktzahlung zeigen sich jedoch nicht nur in den Rechtsfolgen. Wirtschaftlich wird dem Auftragnehmer durch die Direktzahlung die Verfügungsmöglichkeit über die Forderung gegen den Auftraggeber entzogen. Auf das Recht zur freien Verfügung über den ihm geschuldeten Werklohn ist er in besonderem Maße angewiesen, wenn er in eine Krise gerät. Je geringer der Umfang der Forderungen ist, die er vom Auftraggeber einziehen kann, umso weniger ist er in der Lage, durch Verhandlungen mit Gläubigern und durch Teilzahlungen ein Stillhalteabkommen zu erreichen. Ausbleibende Zahlungen können zum endgültigen wirtschaftlichen Zusammenbruch eines Auftragnehmers führen, weil es an der notwendigen Verteilungsmasse fehlt. Unter Umständen wird deshalb die Durchführung eines Vergleichsverfahrens unmöglich mit der Folge, daß das Konkursverfahren durchgeführt werden muß.

d) Diese Nachteile der Regelung des § 16 Nr. 6 Satz 1 VOB/B werden weder durch Vorteile der Gesamtregelung dieser Norm (vgl. insoweit BGHZ 101, 357, 366 ff.) [BGH 17.09.1987 - VII ZR 155/86] noch durch die sonstigen Vorschriften der VOB/B sowie der Zusätzlichen Vertragsbedingungen ausgeglichen.

Die Regelung ist nach allem unwirksam. Eine teilweise Aufrechterhaltung auf den Anwendungsbereich noch nicht abgeschlossener Drittgläubigerleistungen kommt aus den im Urteil des Senats NJW 1982, 2309, 2310 genannten Gründen nicht in Betracht. Der Beklagte hat demnach ohne wirksame Ermächtigung an die Subunternehmer gezahlt. Die Zahlung konnte keine befreiende Wirkung haben.

3. Die Einrede der Schlußzahlung kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die VOB/B - wie ausgeführt - nicht als Ganzes vereinbart wurde und § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nach ständiger Rechtsprechung des Senats der "isolierten" Inhaltskontrolle nicht standhält (Senatsurteile BGHZ 101, 357, 364 ff. [BGH 17.09.1987 - VII ZR 155/86]; Urteil vom 28. September 1989 - VII ZR 167/88 = BauR 1990, 81 ff. = ZfBR 1990, S. 18 f.; Urteil vom 23. November 1989 - VII ZR 228/88 - aaO.).

4. Danach hat der Berufungsrichter im Ergebnis zu Recht das klageabweisende Urteil des Landgerichts aufgehoben. Die von der Revision beanstandete Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht ist, auch soweit es um den in die Revisionsinstanz gelangten über 58.109,11 DM hinausgehenden Teil der Klage geht, nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO berechtigt. Der Anspruch war insoweit nach Grund und Betrag streitig; denn der Beklagte hatte wegen behaupteter Baumängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, was zum Betrag des Anspruchs gehört (Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 304 Rdn. 28; RGZ 123, 6). Wie das Berufungsgericht darlegt, ist der Streit darüber noch nicht zur Entscheidung reif.

Allerdings hätte das Oberlandesgericht sich insoweit nicht auf eine Zurückverweisung an das Landgericht beschränken dürfen. Bejaht das Berufungsgericht in einem solchen Falle den Grund des Anspruchs, so hat es ein Grundurteil zu erlassen und den Rechtsstreit nur wegen des Betrages zurückzuverweisen (BGH Urt. v. 22. November 1956 - VII ZR 32/56 = LM ZPO § 304 Nr. 10). Auf die Revision des Beklagten hin kann das Berufungsurteil aber nicht in diesem Sinne zu seinen Lasten geändert werden. Das Rechtsmittel ist deshalb zurückzuweisen.