Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.09.1987, Az.: VII ZR 155/86

I., II.

Das angegriffene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts greift der Einwand der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung nicht durch. § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B findet auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien keine Anwendung.

Wie bereits das Berufungsgericht richtig annimmt, haben die Parteien hier die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B nicht »als Ganzes« vereinbart. Die von der Beklagten eingeführten zahlreichen vorrangigen Vertragsbedingungen (AVB) ändern nämlich die Rechtslage, die bei vollständiger Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B bestehen würde, erheblich ab. So behält sich u. a. nach Ziffer 2.4 der AVB die Beklagte als Auftraggeberin vor, einzelne Positionen ganz entfallen zu lassen, ohne daß der Klägerin wegen derartiger Veränderungen des Leistungsumfangs irgendwelche Rechte zustünden. Durch diese Regelung wird der Klägerin ein sonst gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B bestehender Anspruch entzogen. Damit ist der Kernbereich der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B berührt (vgl. Senatsurteil BGHZ 92, 244, 249/250).

Zu Recht unterzieht das Berufungsgericht sodann § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B der »isolierten« Inhaltskontrolle nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes. Durch die Einführung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B im Rahmen der »Vertragsbestimmungen« ist die Beklagte Verwenderin (vgl. zur Bedeutung der Verwendereigenschaft bei der Einbeziehung von Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B in einen Bauvertrag Senatsurteile NJW 1987, 837;  1987, 2373).

Im Urteil BGHZ 86, 135 [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82] hat der Senat die Angemessenheit der Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B keineswegs bejaht, sondern lediglich ausgesprochen, daß die - damals ohne Abweichung von erheblichem Gewicht - insgesamt vereinbarten Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen darstellen. Bei einer derartigen Vereinbarung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B wäre es verfehlt, einzelne Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B einer Billigkeitskontrolle zu unterwerfen (Senatsurteil aaO S. 142). Diese Entscheidung, an der der Senat festhält (vgl. auch Senatsurteil vom 22. Januar 1987 - VII ZR 96/85 = BauR 1987, 329, 331 = ZfBR 1987, 146), hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden (Weyer BauR 1984, 553, 554; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab, VOB 4. Aufl. B § 16 Rdn. 70; Heiermann in NJW 1984, 2489, 2494; Ingenstau/Korbion, VOB 10. Aufl. B § 16 Rdn. 53; Werner/Pastor, Der Bauprozeß 5. Aufl. Rdn. 1622; Locher BauR 1983, 362, 363 u. 1984, 227, 235; Bunte BB 1983, 732, 735, 737;  vgl. auch Löwe/Graf v. Westphalen/Trinckner, AGBG 2. Aufl. III. Stichwort Bauvertrag/VOB-Vertrag Rdn. 23; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 5. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 904; a. A. Peters NJW 1983, 798 [LG Aachen 18.11.1982 - 4 O 599/80]; Flach NJW 1984, 156).

Umgekehrt wird der von dem Vertragszweck im Zusammenwirken sämtlicher Vorschriften erstrebte Ausgleich der Interessen gestört, wenn der Verwender - wie hier die Beklagte - einzelne ihm vorteilhafte Vorschriften wie § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B unberührt läßt, andere, ihm ungünstige Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B jedoch durch einseitige Allgemeine Geschäftsbedingungen ersetzt. In diesem Falle unterliegen auch alle einbezogenen Einzelbestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B der Kontrolle. Diese Inhaltskontrolle ergibt, daß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B als einzelne Allgemeine Geschäftsbedingung gegen die Vorschriften des AGBG-Gesetzes verstößt.

1. Dabei macht es keinen Unterschied, ob § 16 VOB/B insgesamt vereinbart wird oder ob Teile dieser Vorschrift durch Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B eine Veränderung erfahren, wie das hier der Fall ist. Das Berufungsgericht meint insoweit, § 16 VOB/B sei zwischen den Parteien uneingeschränkt vereinbart worden. Die in Ziffer 3.2 AVB enthaltene Beschränkung der Abschlagszahlungen bis auf 90 % der geleisteten Arbeiten lege nur in zulässiger Weise die Höhe dieser Abschlagszahlungen fest. Dabei geht das Berufungsgericht offenbar davon aus, daß nach § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B auch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen unmittelbar Einbehalte vorgesehen werden können, indem bestimmt wird, nur ein bestimmter Prozentsatz der Vergütung als Abschlagszahlung müsse bezahlt werden (vgl. hierzu auch Ingenstau/Korbion aaO § 16 Rdn. 27).

Diese Würdigung wird jedoch dem vorliegenden Sachverhalt nicht gerecht: Die AVB enthalten nämlich in Ziffer 3.4 Satz 2 ausdrücklich bereits die Regelung eines Einbehaltes, der als »Sicherheitsbetrag von 5 % der Abrechnungssumme« bezeichnet wird. Wenn darüberhinaus in Nr. 3.2 AVB vorgesehen ist, daß »Abschlagszahlungen bis 90 % der geleisteten Arbeiten gewährt werden können«, so wird damit - worauf die Revision mit Recht hinweist - teilweise die VOB-Regelung abbedungen. Nach § 16 Nr. 1 VOB/B hat nämlich der Auftragnehmer - ohne daß es einer weiteren Vereinbarung über die Begründung der Abschlagszahlungspflicht bedarf - allein dadurch, daß diese Vorschrift Vertragsinhalt ist, Anspruch auf Abschlagszahlung (Ingenstau/Korbion aaO § 16 Rdn. 13). Nach dieser Regelung sind grundsätzlich die geleisteten, jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Arbeiten voll, also zu 100 % zu bezahlen und nicht nur zu 90 % (Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 13; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab aaO Rdn. 28).

Die hiervon abweichende Klausel in den AVB verändert somit den Regelungsinhalt des § 16 VOB/B zum Nachteil der Auftragnehmerin (vgl. auch Weyer aaO 560). Dabei erscheint ein nach der Interessenlage zu billigendes sachliches Bedürfnis für diese Änderung zugunsten der Auftraggeberin deshalb fraglich, weil § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bereits voraussetzt, daß die Leistung »vertragsgemäß« ist. Hierzu gehört insbesondere, daß die Leistung, für die der Auftragnehmer die Abschlagszahlung fordert, mängelfrei ist. Ist sie das nicht, so ist der Auftraggeber ohnehin berechtigt, einen angemessenen Betrag hierfür von der Abschlagszahlung einzubehalten (vgl. Senat BGHZ 73, 140, 144; Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab aaO Rdn. 30; Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 13).

2. Aber auch unabhängig von dieser Beschränkung der Rechte der Klägerin hält § 16 VOB/B - selbst in unveränderter Gestalt - für sich allein der Inhaltskontrolle nach dem AGBG-Gesetz nicht stand.

Das Berufungsgericht meint, daß jedenfalls im kaufmännischen Verkehr die Schlußzahlungsregelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B den Vertragspartner des Verwenders nicht unangemessen benachteilige. Immerhin müsse eine prüfbare Schlußrechnung erteilt und eine Schlußzahlung geleistet oder aber eine Schlußzahlungserklärung abgegeben worden sein. Dem danach eintretenden »Ausschluß« von Nachforderungen komme lediglich Präklusionswirkung zu, die der Einrede der Verjährung vergleichbar sei mit der Folge, daß die Forderung z. B. noch aufrechenbar bleibe und die Ausschlußwirkung nur auf Einrede hin zu beachten sei. Durch die Präklusionswirkung werde der Auftragnehmer nicht unbillig belastet. Gerade dem kaufmännischen Verkehr sei ein Rechtsverlust durch Schweigen oder Untätigbleiben auch sonst nicht fremd, wie die Regelungen in §§ 377, 378 HGB und die Rechtsprechung zum Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zeigten. Im übrigen stelle § 16 VOB/B insgesamt eine ausgeglichene Regelung dar, weil die Bestimmung dem Unternehmer auch Vorteile biete, nämlich das in § 16 Nr. 1 eingeräumte Recht auf Abschlagszahlungen, die Fälligkeitsregelung der Schlußzahlung in § 16 Nr. 3 Abs. 1, das in § 16 Nr. 5 festgelegte, die Zahlungen betreffende Beschleunigungsgebot und schließlich die in § 16 Nr. 5 Abs. 3 enthaltene Verzinsungspflicht.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Soweit § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle entzogen ist, weil die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen Vertragsbestandteil wurde, hat der Senat in ständiger Rechtsprechung darauf hingewiesen, daß diese Vorschrift wegen ihrer einschneidenden Folgen zurückhaltend auszulegen ist (vgl. zuletzt Senatsurteil BauR 1987, 329 = ZfBR 1987, 146). Dem steht nicht entgegen, daß auch dann, wenn der Auftragnehmer nur eine nicht prüfbare Schlußrechnung erteilt hat, der Auftraggeber mit den sich aus § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ergebenden Folgen Schlußzahlung leisten oder endgültig weitere Zahlungen ablehnen darf (Senatsurteil aaO). Denn der Auftragnehmer soll sich nicht durch die Erteilung einer nicht prüfbaren Schlußrechnung der Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung entziehen können. Die Schlußzahlung bezweckt, alsbald Rechtsfrieden und Rechtsklarheit zu schaffen (vgl. Senatsurteil aaO). Damit ist jedoch weder die Ausgewogenheit der Regelung in sich noch im Rahmen der gesamten Vorschrift des § 16 VOB/B festgestellt. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B macht berechtigte Forderungen aus formalen Gründen nicht mehr durchsetzbar (Senatsurteil aaO). Wegen dieser einschneidenden Folgen werden beispielsweise an die Vorbehaltserklärung keine zu strengen Anforderungen gestellt. An die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung wird auch nicht das Erlöschen des Anspruches geknüpft, sondern nur dessen Durchsetzbarkeit auf Einrede hin für ausgeschlossen erachtet. Deshalb hat der Senat vor allem die dem Gläubiger des Anspruchs bei einer Verjährungseinrede günstigen Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt (vgl. dazu Senatsurteile NJW 1982, 2250, 2251 und BauR 1987, 329 = ZfBR 1987, 146).

Aus alledem folgt, daß selbst dann, wenn die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B »als Ganzes« vereinbart wurde, die Schlußzahlungsregelung des § 16 Nr. 33 Abs. 2 VOB/B eng auszulegen und anzuwenden ist. Wird jedoch die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B nicht »als Ganzes« vereinbart, so hält § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B einer isolierten Kontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand:

b) Allerdings kommt ein Verstoß gegen § 10 Nr. 5 AGBG im vorliegenden Fall bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte Kaufmann ist und der Vertrag zum Betrieb ihres Handelsgewerbes gehört, so daß § 10 gemäß § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG keine Anwendung findet. Im übrigen ist § 10 Nr. 5 AGBG auf § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach anwendbar, denn der in dieser Bestimmung vorgesehene »Ausschluß« der Nachforderung beruht nicht auf einer fingierten Erklärung, etwa einem unterstellten Verzicht auf weitere Vergütung, sondern auf einem vom Auftragnehmer geschaffenen Vertrauenstatbestand (Senatsurteil BGHZ 86, 135, 140) [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82]. Daran ist (entgegen Peters in NJW 1983, 798 [LG Aachen 18.11.1982 - 4 O 599/80]) festzuhalten (so auch zutreffend Ingenstau/Korbion aaO § 16 Rdn. 53; Heiermann NJW 1984, 2489, 2493; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinckner aaO Rdn. 23; anderer Auffassung insoweit auch Bunte in BB 1983, 732, 735, 736). Dies gilt unabhängig davon, ob § 16 isoliert oder die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B »als Ganzes« vereinbart ist.

c) Jedoch verstößt § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, soweit nicht die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B »als Ganzes« vereinbart wurde, gegen § 9 AGBG (so auch OLG München S/F/H Nr. 42 zu § 16 Nr. 3 VOB/B (1973) = MDR 1987, 407, 408).

aa) § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).

Bezüglich solcher Forderungen, die in die Schlußrechnung aufgenommen wurden, gelten die Vorschriften des dispositiven Rechts, also §§ 631 ff. BGB. Sie kennen keinen § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B vergleichbaren »Ausschluß« der Geltendmachung nach vorbehaltloser Annahme einer Schlußzahlung. Daher enthält diese Bestimmung eine schwerwiegende Abweichung vom dispositiven Recht, das nur Verjährung und Verwirkung als Einwände gegenüber einer an sich berechtigten Werklohnforderung aus der Schlußrechnung kennt. Zugleich wird mit der Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B aber auch von dem in § 362 Abs. 1 BGB niedergelegten Grundsatz abgewichen, daß eine Schuld nur durch entsprechende Leistung getilgt wird (insoweit zutreffend: Peters aaO 802).

bb) Daran ändert es auch nichts, daß die Parteien sich hier im kaufmännischen Geschäftsverkehr gegenüberstehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird nämlich im Handelsverkehr keineswegs dem Schweigen oder Untätigbleiben auf bestimmte Handlungen des Vertragspartners grundsätzlich Zustimmungs- oder Präklusionswirkung beigelegt. Vielmehr geschieht dies nur in eng begrenzten Ausnahmefällen unter besonders strengen Voraussetzungen (BGHZ 18, 212, 216) [BGH 29.09.1955 - II ZR 210/54]: So gilt nach § 378 HGB die Lieferung einer anderen als der bedungenen Menge von Waren (die sich mit der gekürzten Schlußzahlung in etwa vergleichen ließe) auch ohne Rüge dann nicht als genehmigt, wenn sie offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, daß der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ausgeschlossen betrachten mußte. Ähnlich wird das unwidersprochen gebliebene kaufmännische Bestätigungsschreiben dann nicht verbindlich, wenn der Inhalt des Vertragsverhältnisses bewußt unrichtig wiedergegeben wurde (Senatsurteil vom 25. Mai 1970 - VII ZR 157/68 = WM 1970, 1050, 1052 = Betrieb 1970, 1777, 1778 m. w. Nachw.) oder wenn es sich von dem wirklichen Verhandlungsergebnis so weit entfernt, daß der Bestätigende verständigerweise nicht mit dem Einverständnis des anderen rechnen kann (BGHZ 61, 282, 286; vgl. auch Baumbach/Duden/Hopt, HGB 26. Aufl. § 346 Anm. 3 D m. w. Nachw.). Derartige Einschränkungen kennt § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B gerade nicht (vgl. auch OLG Frankfurt, BauR 1986, 225, 226/227).

Folgerichtig werden auch Fiktionen, die - anders als § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, bei dem es sich um gar keine fingierte Willenserklärung handelt - bei Nichtkaufleuten unter § 10 Nr. 5 AGBG fallen, grundsätzlich auch im kaufmännischen Verkehr denselben Abwägungskriterien im Rahmen des § 9 AGBG unterzogen, wobei an die Wirksamkeit von Fiktionsklauseln strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Löwe/Graf v. Westphalen/Trinckner aaO 2. Band § 10 Nr. 5 AGBG Rdn. 26 m. w. Nachw.). So werden denn auch im Schrifttum zu Recht für den kaufmännischen Geschäftsverkehr allgemein keine geringeren Anforderungen an die Wirksamkeit einzelner VOB/B-Bestimmungen gestellt als für den nicht kaufmännischen Verkehr (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen aaO Rdn. 913; vgl. zur Verkürzung der Gewährleistungsfrist ferner Senatsurteil BGHZ 90, 273, 277).

cc) Aber auch bezüglich solcher Nachforderungen, die noch nicht in die Schlußrechnung aufgenommen worden waren, hat die Bestimmung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B keine Vorbilder im Bürgerlichen Gesetzbuch. So ändern die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Bindung eines Architekten an die von ihm erstellte Schlußrechnung nichts an der Ungewöhnlichkeit der Regelung des § 1 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B. Denn nach § 242 BGB darf der Auftraggeber nur grundsätzlich darauf vertrauen, daß der Architekt mit der Schlußrechnung seine Leistungen abschließend berechnet hat und spätere Nachforderungen nicht stellen wird (Senatsurteile BGHZ 62, 208, 211; NJW 1978, 319 [BGH 13.10.1977 - VII ZR 262/75]; vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84 = BauR 1985, 582, 583/584). Die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B geht dagegen erheblich weiter, indem sie keine Ausnahmen zuläßt.

dd) Die nach § 9 Abs. 1 AGBG vorzunehmende umfassende Würdigung aller Gesichtspunkte erfordert es, das gesamte Vertragsgefüge zu betrachten und die dadurch begründeten beiderseitigen Rechte und Pflichten zu bewerten (vgl. BGHZ 82, 238, 240, 241 [BGH 01.12.1981 - K ZR 37/80];  BGH NJW 1986, 846, 847) [BGH 06.11.1984 - KVR 13/83].

Die einer möglichst schnellen Klärung des Abrechnungsverhältnisses dienende Schlußzahlungsregelung führt dazu, daß im Falle eines (versehentlich) unterbliebenen Vorbehalts binnen kürzester Zeit Forderungen nicht mehr durchgesetzt werden können. Die Regelung stellt daher eine erhebliche Härte für den Auftragnehmer dar. Durchaus nicht nur kleine Handwerker versäumen es, die sehr knapp bemessene Vorbehaltsfrist einzuhalten. Sie beginnt zu einem nicht immer genau vorhersehbaren Zeitpunkt, denn der Auftragnehmer weiß nicht, ob und wann der Auftraggeber eine Schlußzahlung leistet. Die Schlußzahlung muß zwar als solche gekennzeichnet sein, jedoch ist es nicht erforderlich, auf die Folgen eines unterbliebenen Vorbehalts hinzuweisen.

§ 16 VOB/B sieht auch keine den Auftraggeber entsprechend benachteiligende Regelung vor. Er kann beispielsweise etwaige Überzahlungen nach §§ 812 ff. BGB im Rahmen der für diese Vorschrift geltenden langen Verjährungsvorschriften und den Grundsätzen der Verwirkung zurückverlangen (vgl. dazu Senatsurteile NJW 1980, 880 und vom 14. Januar 1982 - VII ZR 296/80 = BauR 1982, 283, 284 = ZfBR 1982, 113). Dies ist unter dem Gesichtspunkt der »Waffengleichheit« ebenso in die Abwägung einzubeziehen wie die verhältnismäßig lange Frist von zwei Monaten, die § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B dem Auftraggeber zur Prüfung der Schlußrechnung einräumt (vgl. Peters aaO 801).

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt § 16 VOB/B insgesamt keine ausgewogene Regelung dar: Die für den Auftragnehmer ungünstige Regelung in § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wird nicht etwa durch das in § 16 Nr. 1 VOB/B eingeräumte Recht auf Abschlagszahlungen »ausgeglichen«. Dies gilt im vorliegenden Falle noch in besonderem Maße, da dieses Recht hier mit Einschränkungen versehen wurde (vgl. vorstehend Ziff. 1). Aber auch unabhängig von diesen Einschränkungen ändert § 16 Nr. 1 VOB/B nichts an der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers. Sie wird nur in verschiedene, durch Abschlagszahlungen entsprechend zu vergütende Abschnitte unterteilt (»Teil-Vorleistungspflicht«, vgl. Senatsurteil BGHZ 73, 140, 145). Im übrigen kann sich die Pflicht des Bestellers, Abschlagszahlungen nach Baufortschritt zu leisten, auch beim BGB-Werkvertrag aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben (Senatsurteil NJW 1985, 855, 857 r. Sp.).

Während die sonstigen vom Berufungsgericht angeführten Regelungen des § 16 VOB/B nur Zahlungsmodalitäten und die Begründung einer Verzinsungspflicht betreffen, geht es bei der Schlußzahlungsregelung der Nr. 3 Abs. 2 um den möglichen Verlust der Durchsetzbarkeit von Vergütungsforderungen. Diese für den Auftragnehmer nachteilige Regelung hat daher erheblich größeres Gewicht als alle restlichen Vorschriften dieser Bestimmung. Die Nachteile des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B werden insbesondere auch nicht durch die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B»ausgeglichen«, wonach die Fälligkeit spätestens zwei Monate nach Zugang der Schlußrechnung eintritt. Denn beim VOB-Bauvertrag setzt die Fälligkeit des Restwerklohnanspruches (Schlußforderung) nicht nur die Erteilung einer prüfbaren Schlußrechnung, sondern auch die Abnahme der Werkleistung voraus (Senatsurteile BGHZ 79, 180; NJW 1981, 1448 [BGH 26.02.1981 - VII ZR 287/79]). Für die Schlußzahlung werden also die Fälligkeitsvoraussetzungen im Vergleich zur gesetzlichen Regelung des § 641 Abs. 1 BGB nicht erleichtert, sondern im Gegenteil zum Nachteil des Auftragnehmers erschwert, indem die Leistung abgenommen und die Schlußrechnung erteilt sowie die Frist zu ihrer Prüfung abgelaufen sein müssen. Der Vorteil der Verzinsungspflicht gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B ist allenfalls als ein gewisser Ausgleich für diese - gegenüber der BGB-Regelung erschwerten - Fälligkeitsvoraussetzungen der Restwerklohnforderung anzusehen und setzt im übrigen weiter voraus, daß eine angemessene Nachfrist gesetzt wird (§ 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 1 VOB/B).

Verfehlt ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts, das Beschleunigungsgebot des § 16 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B stelle einen ausgleichsfähigen Vorteil für den Auftragnehmer dar. Die Regelung unterstreicht lediglich eine ohnehin bestehende vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers zu beschleunigter Zahlung; sie gibt überdies dem Auftragnehmer insoweit kein einklagbares Recht (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Schwaab aaO Rdn. 107; Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 73).

ee) Auch die sonstigen Vorschriften der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B sowie die zahlreichen AVB der Beklagten enthalten keine Bestimmungen, die einzeln oder zusammen im Rahmen der Gesamtwürdigung (die gerade beim Zusammenwirken von VOB-Bestimmungen und sie ersetzenden bzw. modifizierenden AVB geboten ist) die für die Klägerin einschneidend nachteilige Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B»ausgleichen« könnten (vgl. auch Senatsurteil BauR 1987, 329, 331 = ZfBR 1987, 146). Im Gegenteil enthalten die AVB der Beklagten weitere der Klägerin nachteilige Regelungen wie etwa die Verpflichtung, alle Mängel binnen 3 Werktagen »nach Aufzeigen« zu beheben (Ziff. 2.12).

Bei dieser Sachlage hält die »isolierte« Vereinbarung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B der Überprüfung nach § 9 AGBG nicht stand und ist somit unwirksam (vgl. im übrigen zur Unwirksamkeit der »isolierten« Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Senatsurteile BGHZ 96, 129; NJW 1987, 837;  1987, 2373 und vom 7. Mai 1987 - VII ZR 366/85 = BauR 1987, 439 = ZfBR 1987, 197).