I.

Das Oberlandesgericht läßt es dahingestellt, ob der Ehemann der Beklagten mit dem Kläger einen Mäklervertrag geschlossen hat und ob die Voraussetzungen für die Entstehung der Vergütung erfüllt sind. Das Abkommen habe, so meint es, nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Überlassung einer Fernverkehrgenehmigung zum Inhalt gehabt Diese Genehmigung sei aber gemäß dem § 11 S. 3 GüKG unübertragbar. Der Vertrag sei also auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deswegen nach dem § 306 BGB nichtig gewesen. Dem Ehemann der Beklagten und dieser selbst sei die Unmöglichkeit bekannt gewesen. Sie könnten daher weder Schadensersatzforderungen noch gemäß dem § 815 BGB Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen.

Die gegen diese Würdigung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.

1.)

Entsprechend der Unterstellung des Berufungsgerichts hat der Senat davon auszugehen, daß sich der Kläger verpflichtet hat, den Abschluß eines Vertrags auf Überlassung der Genehmigung zwischen H. und dem Ehemann der Beklagten zu vermitteln. Mangels entgegengesetzter Feststellungen des Oberlandesgerichts ist ferner zu unterstellen, daß der Kläger, wie die Beklagte behauptet, die Garantie für die Erfüllung dieses Vertrags übernommen hat.

Es ist richtig, daß der § 11 S. 3 GüKG die Übertragung einer solchen Fernverkehrgenehmigung von dem Inhaber auf eine andere Person verbietet. Der Rechtsverkehr hat aber, wie das Oberlandesgericht nicht verkennt, mit Billigung der zuständigen Behörden Formen entwickelt, die nicht als Umgehung des Gesetzes angesehen worden sind, jedoch vom Standpunkt der Beteiligten wirtschaftlich als "Übertragung" angesehen werden können.

a)

Zunächst stand der Weg einer Geschäftsübertragung im ganzen nach der im Jahre 1956 geltenden Fassung des § 9 Abs. 2 S. 2 GüKG offen (Änderung erst durch Gesetz vom 3. Juni 1957 - BGBl. I, 593); er soll hier allerdings nach dem Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 30. November 1959 verschlossen gewesen sein.

Ferner kam die Errichtung einer Gesellschaft zwischen dem bisherigen Inhaber und dem neuen Interessenten in Betracht (vgl. den BGHZ 30, 267 behandelten Fall).

Vor allem haben sich aber die Behörden mindestens zu dem hier in Betracht kommenden Zeitpunkt mit Zustimmung des Bundesministers für Verkehr in ständiger Übung auf einen sog. bedingten Verzicht eingelassen. In einem solchen Falle verzichtet der Inhaber auf die ihm erteilte Genehmigung unter der Bedingung, daß einer bestimmten anderen Person eine neue Genehmigung erteilt wird. Der neue Inhaber verpflichtet sich demgegenüber zur Zahlung eines meistens nicht unbeträchtlichen Betrags an den Verzichtenden. Die Behörden haben ein solches Vorgehen häufig, wenn nicht sogar regelmäßig, nicht beanstandet (Huber BB 1961, 1148 und 1962, 20; Bauer BB 1962, 16; Hein-Eichhoff-Pukall-Krien, GüKG § 11 Anm. 4).

b)

Das Oberlandesgericht hat nicht verkannt, daß die Beteiligten auf eine der genannten Arten zu einer mit dem Gesetz vereinbaren Ausnutzung der Konzession durch die Beklagte hätte gelangen können, wobei es allerdings dem bedingten Verzicht ein zu geringes Gewicht beizumessen scheint. Es meint aber, vorliegend hätten sie nur eine unzulässige Umgehung des Gesetzes im Auge gehabt (§ 5 Abs. 1 GüKG). Denn sie hätten nicht von vornherein beabsichtigt, einen Vertrag auf einer der angeführten Grundlagen zu schließen. Das gehe schon daraus hervor, "daß die Beklagte etwa 2 Jahre lang die an H. erteilte Konzession ohne dessen Beteiligung und hiernach entgegen den Bestimmungen des GüKG den Rechtsschein der ihr überlassenen Konzessionsurkunde für sich ausgenutzt" habe.

Diese Begründung ist nicht geeignet, den von dem Oberlandesgericht gezogenen Schluß zu rechtfertigen, zumal da sie mit anderen Ausführungen des Urteils nicht zu vereinen ist.

Einmal bezieht sie sich nur auf eine etwa beabsichtigte Gesellschaftsbildung; denn nur bei dieser wäre eine Beteiligung des H. in Betracht gekommen, während die Beklagte bei einer Geschäftsübertragung oder dem bedingten Verzicht allein zur Ausnutzung befugt gewesen wäre.

Vor allem hat das Oberlandesgericht aber nicht das von ihm selbst unterstellte (II 3 b des Urteils) nachfolgende verhalten der Beteiligten berücksichtigt. Die Tatsache, daß die Beklagte die Konzession ohne Mitwirkung des H. 2 Jahre lang allein genutzt hat, wäre nur dann im Sinne des vom Berufungsgericht gezogenen Schlusses beweiskräftig, wenn man sich auch in der Folgezeit nicht darum bemüht hätte, mit H. zusammenzuarbeiten. Das Gegenteil soll aber der Fall gewesen sein. Danach sollen die Beteiligten nach Vertragsschluß mit H. verhandelt haben, um einen Gesellschaftsvertrag mit ihm zustande zu bringen; das soll an dessen Widerstand gescheitert sein. Diese Vorgänge hätten bei Entscheidung der Frage, ob beim Abschluß des Mäklervertrags eine rechtlich zulässige Vertragsgestaltung ernsthaft vorgesehen war, nicht außer acht gelassen werden dürfen. Denn maßgebend für dessen Gültigkeit ist, ob man damals einen gesetzlich zulässigen Weg für die "Übertragung" der Konzession im Sinne gehabt hat.

c)

Die bisherigen Ausführungen des Oberlandesgerichts tragen also nicht die Annahme, daß der Mäklervertrag, weil auf eine unmögliche Leistung gerichtet, nichtig gewesen sei.

Sollte er aber gültig gewesen sein, so wäre der Kläger gemäß dem § 812 BGB zur Herausgabe der 6.500 DM verpflichtet. Gemäß dem § 652 BGB hätte er den Mäklerlohn nur verdient gehabt, wenn der vermittelte Vertrag zwischen der Beklagten und H. zustande gekommen wäre; das war unstreitig nicht der Fall. Auch der § 815 BGB würde in diesem Falle dem Herausgabeverlangen der Beklagten nicht entgegenstehen.

Der Senat sieht sich auch nicht in der Lage, ein abschließendes Teilurteil über den Unterschiedsbetrag zwischen jenen 6.500 DM und der Klageforderung von 7.924,82 DM zu erlassen. Denn bei einer Gültigkeit des Mäklervertrags könnten höhere Schadensersatzansprüche der Beklagten aus der von ihr behaupteten Garantie begründet sein.

2.)

In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, daß der § 9 Abs. 2 GüKG nicht rechtswirksam sei, weil er gegen den Art. 12 Abs. 1 GG verstoße (vgl. die Zusammenstellung bei Balfanz GüKG § 9 Anm. 1, sowie Huber und Bauer a.a.O.).

Diese Frage bedarf hier aber keiner Erörterung, weil die Entscheidung nicht davon abhängt. Geschäftsgrundlage für den Abschluß des Mäklervertrags war in erster Linie die praktische Handhabung des § 9 Abs. 2 GüKG in der damaligen Zeit. Selbst wenn das Bundesverfassungsgericht die genannte Vorschrift nunmehr für verfassungswidrig erklären sollte, würde sich also an den wirtschaftlichen Voraussetzungen nichts ändern, von denen die Beteiligten im Jahre 1956 ausgegangen sind. Für die Parteien und den Ehemann der Beklagten war jedenfalls allein maßgebend, daß die Behörden den § 9 Abs. 2 GüKG damals anwandten. Wie das Bundesverfassungsgericht in Zukunft hierüber entscheiden wird, ist demgegenüber bedeutunglos, nachdem die Konzession des H. endgültig eingezogen und der Beklagten eine neue für denselben Kraftwagen erteilt worden ist.

3.)

Das Urteil ist aus den angeführten Gründen aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

II.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Oberlandesgericht folgendes zu beachten haben:

1.)

Die rechtliche Stellung des Ehemanns der Beklagten bei den Verhandlungen wird zu klären sein. Es könnte von Bedeutung sein, ob er den angeblichen Mäklervertrag in eigenem Namen oder als Vertreter seiner Ehefrau für diese geschlossen hat.

2.)

Ebenso wird es eines Eingehens darauf bedürfen, welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und Haufe bestanden. Das Oberlandesgericht hat bisher unterstellt, daß er als Mäkler aufgetreten ist. Nach den Behauptungen der Beklagten ist es aber nicht ausgeschlossen, daß er nur Vertreter des H. war.