Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.03.1994, Az.: 4 StR 656/93

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit versuchtem Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

2. Die Sachrüge führt zur Änderung des Schuld- und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

a) Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch verneint hat.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte dem Dieter B. "fünf Pack Heroingemisch" entwendet. Als B. auf den Angeklagten mit einem Gummiknüppel eindrang, um ihm das entwendete Heroingemisch wieder abzunehmen, versetzte der Angeklagte ihm mit bedingtem Tötungsvorsatz einen Stich mit einem Messer in den Bauch. B. unternahm nun nichts mehr, "machte auf den Angeklagten aber auch nicht den Eindruck eines schwer oder gar tödlich Verletzten" (UA 13). Nachdem der Angeklagte durch das Dachfenster geflüchtet und von da aus ins Treppenhaus gelangt war, sah er dort B. noch einmal, der nichts tat, um den Angeklagten aufzuhalten.

Das Landgericht hat einen strafbefreienden Rücktritt vom versuchten Totschlag ausgeschlossen, "weil der Angeklagte sein mit dem tatbestandsmäßigen Handeln erstrebtes weiteres Ziel, nämlich die Fluchtmöglichkeit, mit dem ersten Stich bereits erreicht hatte" (UA 20). Diese Ansicht ist mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht vereinbar. Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes hat am 19. Mai 1993 entschieden (BGH NStZ 1993, 433; zum Abdruck in BGHSt 39, 222 [BGH 19.05.1993 - GSSt - 1/93] bestimmt), daß ein strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch auch in den Fällen möglich ist, in denen der Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges Ziel erreicht hat. So liegt es hier:

Der Angeklagte hatte nicht für möglich gehalten, daß sein Opfer tödlich getroffen war; das Verhalten des Verletzten sprach auch nicht dafür. Der Angeklagte hat gleichwohl von weiteren, ihm möglichen Tötungshandlungen abgesehen und den Angriff zur endgültigen Sicherung seines Handlungsziels nicht fortgesetzt. Dieses Abstandnehmen von weiterer Tatausführung genügt zur Anwendung des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB (BGH aaO. S. 434).

Der Angeklagte hat sich jedoch einer (vollendeten) gefährlichen Körperverletzung nach § 223a StGB (Begehung einer Körperverletzung mittels einer Waffe und mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung) schuldig gemacht. Der Senat kann den Schuldspruch insoweit selbst ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der - im wesentlichen geständige - Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

b) Die Verurteilung wegen schweren räuberischen Diebstahls ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Angeklagte aber nicht nur die Alternative des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB, sondern auch diejenige des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt. Der Meinung des Landgerichts, die Nr. 3 des § 250 StGB "verdränge als speziellere Norm" die Nr. 2, weil sie eine konkrete Gefährlichkeit voraussetze, "während die Alternative der Nr. 2 nur eine abstrakte Gefährlichkeit fordert" (UA 19), kann nicht gefolgt werden. Die verschiedenen Nummern des § 250 StGB beschreiben jede für sich Fallgestaltungen, in denen ein Raub als schwer zu bewerten ist. Hier sind somit mehrere Alternativen vorgesehen, die jede für sich allein und unabhängig von der anderen die verschärfte Strafdrohung begründen (BGHSt 26, 167, 173). Dabei schließen sich lediglich die Nr. 1 und 2 gegenseitig aus, weil in Nr. 1 bestimmte Waffen (nämlich Schußwaffen) erfaßt sind, während unter Nr. 2 alle Waffen fallen; gegenüber Nr. 3 besteht ein solches Verhältnis jedoch nicht, so daß neben Nr. 3 die Alternative der Nr. 1 oder der Nr. 2 (und ebenso die Alternative der Nr. 4, vgl. BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 4, Bande 1) gegeben sein kann. Das ist in Rechtsprechung und Rechtslehre unbestritten (vgl. BGH, Beschluß vom 27. August 1980 - 3 StR 311/80, bei Holtz MDR 1980, 986 [BGH 21.03.1980 - V ZR 41/78]; BGHR StGB § 250 Abs. 1 Konkurrenzen 1; Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. § 250 Rdn. 10).

c) Daß hier sowohl die Nr. 2 als auch die Nr. 3 des § 250 Abs. 1 StGB verwirklicht worden ist, ändert aber nichts daran, daß der Angeklagte nur eines schweren räuberischen Diebstahls schuldig zu sprechen ist; das Vorliegen mehrerer Alternativen des § 250 StGB ist lediglich bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Angeklagten zu bewerten.

Von einer tateinheitlichen Verurteilung ist schon aus folgenden Gründen abzusehen: Der Angeklagte müßte der Vorschrift des § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO entsprechend wegen "schweren Raubes in Tateinheit mit schwerem Raub" verurteilt werden. Daß dies nicht nur ungewöhnlich und unverständlich anmutet, sondern auch fehlerhaft ist, zeigt sich daran, daß sonst bei gleichartiger Idealkonkurrenz von "Raub in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen" und bei ungleichartiger Idealkonkurrenz von z.B. "Raub in Tateinheit mit Körperverletzung" gesprochen wird. Den Fall des "Raubes in Tateinheit mit Raub", der nicht als "Raub in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen" gewertet werden kann, gibt es nicht.

3. Es bedarf keiner Entscheidung der Frage, ob die Möglichkeit tateinheitlichen Zusammentreffens der verschiedenen Qualifikationsgründe des Raubes (vgl. BGHSt 26, 167, 174) überhaupt in Betracht gezogen werden kann.

a) Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 13. September 1977 - 1 StR 424/77 - zwar eine nähere Ausführungen die Annahme von Tateinheit zwischen § 250 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 StGB gebilligt; der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ist in seiner Entscheidung vom 24. November 1970 (2 StR 538/70, bei Dallinger MDR 1971, 363) von Tateinheit zwischen Nr. 1 und Nr. 3 des - dem § 250 StGB verwandten - § 244 StGB ausgegangen. Auf Anfrage des 4. Strafsenats vom 30. November 1993 hat der 2. Strafsenat am 24. Februar 1994 erklärt, daß er der hier vertretenen Rechtsauffassung, daß keine Tateinheit möglich sei (so Eser in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 250 Rdn. 27 mit § 244 Rdn. 33; Stree ebenda § 52 Rdn. 28; Samson in SK/StGB § 250 Rdn. 14; a.A. Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. § 250 Rdn. 10; Herdegen in LK StGB 10. Aufl. § 250 Rdn. 33; Lackner StGB 20. Aufl. § 250 Rdn. 6 mit § 244 Rdn. 10), zustimme; er hat somit seine entgegenstehende Rechtsansicht nicht mehr aufrechterhalten. Demgegenüber hat der 1. Strafsenat mit Beschluß vom 10. Februar 1994 (1 ARs 2/94) entschieden, daß er an seiner Rechtsprechung festhalte; es genüge jedoch, in die Urteilsformel die rechtliche Bezeichnung "wegen schweren Raubes" (bzw. im vorliegenden Verfahren "wegen schweren räuberischen Diebstahls") aufzunehmen.

b) Dazu ist folgendes zu bedenken:

aa) Ebenso wie bei einer Verurteilung wegen Mordes bei der Erfüllung mehrerer Mordqualifikationen oder bei Vorliegen mehrerer Alternativen der gefährlichen Körperverletzung (wie im vorliegenden Fall) nach allgemeiner Meinung keine Tateinheit begründet, sondern nur wegen eines Verbrechens nach § 211 bzw. wegen eines Vergehens nach § 223a StGB verurteilt wird (vgl. nur Lackner aaO. § 211 Rdn. 17, § 223a Rdn. 12), kann dem Täter auch im Fall des § 250 StGB nur einmal vorgeworfen werden, daß er einen schweren Raub begangen hat. Es liegt rechtlich nur eine Straftat vor, wenn dasselbe Gesetz auch in mehrfacher Hinsicht verletzt worden ist.

bb) Daß die äußere Gestaltung des Gesetzes - also die Unterteilung in mehrere Absätze für die verschiedenen Qualifikationen bei § 211 Abs. 2 StGB oder die in einem Satz angeführten Alternativen in § 223a StGB gegenüber der Fassung des § 244 Abs. 1 StGB oder des § 250 Abs. 1 StGB - zugleich einen sachlichrechtlichen Unterschied begründen sollte, ist zweifelhaft. Es handelt sich mehr um eine formale Frage der Gesetzestechnik ohne sachlich-rechtliche Auswirkung (BGHSt 26, 167, 173). Der Gesetzgeber hätte ebenso wie in § 250 Abs. 1 StGB auch in § 211 Abs. 2 oder in § 223a Abs. 1 StGB die einzelnen Alternativen mit Nummern versehen untereinander anordnen können; aus der äußeren Gestaltung des Gesetzes läßt sich daher eine unterschiedliche rechtliche Bewertung hinsichtlich §§ 211, 223a StGB einerseits und §§ 244, 250 StGB andererseits nicht herleiten.

cc) Ob an der Rechtsprechung zu § 181a StGB festzuhalten ist, wonach zwischen ausbeuterischer und dirigierender Zuhälterei gegenüber derselben Person Tateinheit anzunehmen ist (BGHSt 19, 107, 109 [BGH 17.09.1963 - 1 StR 300/63]; BGH, Urteil vom 27. April 1982 - 5 StR 27/82, bei Holtz MDR 1982, 624), bedarf hier keiner Entscheidung. Es sei lediglich darauf hingewiesen, daß.diese Rechtsprechung im Schrifttum vielfach abgelehnt wird (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 181a Rdn. 26 m.w.N.).

dd) Die Auffassung des 1. Strafsenats, daß trotz Annahme von Tateinheit es dieser Angabe im Urteilstenor nicht bedürfe, ist rechtlich bedenklich. Sein Hinweis auf § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO überzeugt nicht. Dem Ermessen des Gerichts unterliegt die Fassung der Urteilsformel nur insoweit, als sich aus § 260 Abs. 4 Satz 1 bis 4 StPO nicht etwas anderes ergibt (vgl. den Wortlaut des Satzes 5: "Im übrigen ... "). Aus Satz 1 der Vorschrift folgt aber, daß die rechtliche Bezeichnung der Tat, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird, anzugeben ist. Daß hierzu stets die Angabe des Konkurrenzverhältnisses - also die Angabe, ob Tatein- oder Tatmehrheit vorliegt - gehört (anders nur bei Gesetzeskonkurrenz, bei der eine Vorschrift durch die andere verdrängt wird), ist eindeutig und unbestritten (vgl. Hürxthal in KK StPO 3. Aufl. § 260 Rdn. 34; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 41. Aufl. § 260 Rdn. 26). Auch der Große Senat für Strafsachen ist hiervon in der Entscheidung BGHSt 39, 100, 109 als selbstverständlich ausgegangen (klarstellende Tateinheit).

4. Wenn der 4. Strafsenat somit der Ansicht des 1. Strafsenats weder dahin, daß zwischen den durch einen Täter bei derselben Tat erfüllten mehreren Alternativen des § 250 Abs. 1 StGB Tateinheit gegeben sei, noch dahin, die Tateinheit brauche im Urteilstenor nicht zum Ausdruck gebracht zu werden, folgen möchte, bedarf es gleichwohl keiner Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen: Da sowohl nach Ansicht des 1. als auch nach Meinung des 4. Strafsenats der Angeklagte nur "wegen schweren Raubes" (bzw. hier "wegen schweren räuberischen Diebstahls") zu verurteilen ist, besteht lediglich in der Begründung der Entscheidung, nicht aber im Ergebnis eine Differenz. Dies macht eine Vorlage nach § 132 Abs. 2, 3 GVG nicht erforderlich (vgl. BGHSt 6, 41, 46;  16, 271, 278).

5. Die Änderung des Schuldspruchs (oben 2 a) hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist rechtsfehlerfrei und kann bestehenbleiben.

Der Senat verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die nunmehr zuständige allgemeine Strafkammer (§ 74 Abs. 1 GVG) zurück.