Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.08.1986, Az.: BVerwG 1 WB 99/85

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Vom 1. Mai 1982 bis zum 31. März 1986 wurde er als Datenverarbeitungsorganisations- und S 2-Stabsoffizier beim Amt für Nachrichtenwesen der Bundeswehr (ANBw) - Abteilung ... - verwendet.

Am 9. September 1983 wurde der Antragsteller von seinem Abteilungsleiter mit der ihm am gleichen Tage eröffneten planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1983 in der zusammenfassenden Wertung mit "3 C" beurteilt; der Stellvertreter des Amtschefs und Chef des Stabes ANBw (StvAChef/ChdStANBw) nahm als nächsthöherer Vorgesetzter am 19. September 1983 zu der Beurteilung zustimmend Stellung.

Mit Schreiben vom 7. März 1984 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 10 -, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 12. März 1984, beantragte der Antragsteller, seine planmäßige Beurteilung zum 30. September 1983 "erneut zu prüfen und wegen Fehlerhaftigkeit aufzuheben".

Zur Begründung trug er im wesentlichen vor, daß ihm am 29. Februar 1984 die Regelung der Beurteilungszuständigkeit des Chefs ANBw ausgehändigt worden sei. Daraufhin habe er die vorher gültige Regelung gesucht und dabei herausgefunden, daß die Delegierung der Beurteilungspflicht nicht gemäß der ZDv 20/6 Nr. 133 erfolgt gewesen sei. Demzufolge sei er von einem Unzuständigen beurteilt worden. Er habe aus diesem Anlaß seine Beurteilung erneut geprüft und festgestellt, daß sie aus diesen und anderen Gründen fehlerhaft und als rechtswidrig aufzuheben sei. Die Beurteilung enthalte in der freien Beschreibung des Abschnitts B IV 2 folgenden Satz: "Er ist in der Lage, direkt zum Kern einer Sache vorzudringen und sie mit Scharfsinn zu beurteilen, jedoch läßt er dann oft den nötigen Einsatz bei der Lösung des Problems vermissen." Dieser Satz enthalte eine Behauptung tatsächlicher Art, die ihm vor Aufnahme in die Beurteilung nicht eröffnet worden sei. Die im zweiten Halbsatz liegende Behauptung sei nicht ausreichend konkret gefaßt, um nachvollziehbar zu sein. Es hätten zum anderen schon Zweifel daran, ob eine Tatsachenbehauptung vorliege, zur Eröffnung führen müssen. Die Beurteilung sei auch in sich unschlüssig, die freie und die gebundene Beschreibung der "geistigen Merkmale" im Abschnitt A II stimmten nicht überein. Schließlich seien die dienstliche Leistung und Eignung im Abschnitt B rein willkürlich beurteilt worden. Der Beurteilende habe mehrfach erklärt, keine ausgeprägten eigenen Kenntnisse in Datenverarbeitung zu besitzen, gleichwohl habe er die einschlägigen Fach- und Vorschriftenkenntnisse beurteilt. Besonderen Bedenken seien die Einzelbeurteilungen "Lehrbefähigung" und "Dienstaufsicht" ausgesetzt. Sein Dienstposten schließe nicht die Aufgabe der lernwirksamen Aufbereitung und Vermittlung von Lehrstoffen ein. Er leiste Dienst als Datenverarbeitungsorganisations-Stabsoffizier ohne unterstellten Bereich oder einzelne unmittelbar zugeordnete Soldaten oder Zivilisten. Es wäre Jeweils die Kennzeichnung "nb" allein sachgerecht gewesen.

Der BMVg - P III 10 - erteilte daraufhin dem Antragsteller folgenden Bescheid vom 4. April 1984:

"Betr.: Prüfung der planmäßigen Beurteilung zum 30.09.83;

hier: Oberstlt ... P.

Bezug: Antrag vom 07.03.84

Ihr Antrag ist hier am 16.03.84 eingegangen und geprüft worden.

Die beantragte Aufhebung der Beurteilung kann nicht erfolgen. Nachfolgend die Begründung in der Reihenfolge Ihres Vorbringens:

zu 1.
Die Regelung der Beurteilungszuständigkeit gem. Nr. 133 der ZDv 20/6 ist eine Angelegenheit Ihres höheren Vorgesetzten. Ich habe Ihren Antrag insoweit zur Prüfung an den Führungsstab der Streitkräfte weitergeleitet.

zu 2.
Der von Ihnen angeführte Satz stellt ein ungünstiges Werturteil dar. Solche Aussagen sind zulässige und notwendige Ergänzungen zur Qualität von Gesamtleistungen. Sie beruhen in der Regel auf einer Vielzahl von Einzelbeobachtungen, die sich im einzelnen nicht belegen lassen. Auf die ZDv 20/6 Nr. 154 (d) wird verwiesen.

zu 3.
Widersprüche oder Unstimmigkeiten zwischen der gebundenen und der freien Beschreibung kann ich nicht feststellen.

In der 'Ergänzenden Kennzeichnung' äußert sich der Beurteilende in selbstgewählten Formulierungen des allgemeinen Sprachgebrauchs ohne feststehende klassifizierende Wertung. Diese Ergänzungen dienen der Verdeutlichung und Abrundung des gebundenen Teils der Beurteilung, wie auch die in Ihrer Beurteilung gewählten Formulierungen 'rasch', 'logisch' und 'zielorientiert zu argumentieren'.

zu 4.
Es ist nicht notwendig, daß der beurteilende Vorgesetzte immer alle Fachbereiche der zu beurteilenden Soldaten beherrscht. Gemäß ZDv 20/6 kann er sich die nötigen Erkenntnisse durch Arbeitsergebnisse und Beiträge anderer Vorgesetzter verschaffen. Wie aus der Seite 1 Ihrer Beurteilung zu ersehen ist, hat der Beurteilende diese Bestimmungen eingehalten.

Hinsichtlich der Benotung der Eignungs- und Leistungsmerkmale 'Lehrbefähigung' und 'Dienstaufsicht' wird grundsätzlich angemerkt, daß es in das pflichtgemäße Ermessen des Vorgesetzten gestellt ist, ob er seine Kenntnisse für eine Bewertung für ausreichend hält oder nicht."

Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr (Stv-Genlnsp) erteilte dem Antragsteller folgenden Bescheid vom 4. Mai 1984:

"Betr.: Aufhebung einer Beurteilung wegen Fehlerhaftigkeit Bezug: Ihr Schreiben vom 07.03.1984

Mit Schreiben vom 07.03.1984 haben Sie bei BMVg - P III 10 - die Aufhebung Ihrer planmäßigen Beurteilung zum 30.09.83 beantragt. Soweit Sie darin die Regelung der Beurteilungszuständigkeit im ANBw rügen und die Auffassung vertreten, Sie seien von einem unzuständigen Vorgesetzten beurteilt worden, hat P III 10 diesen Teil Ihres Antrages an mich zuständigkeitshalber abgegeben. Sie hatten die Möglichkeit, gegen Ihre Beurteilung innerhalb der gesetzlichen Frist des § 6 Abs. 1 WBO eine Wehrbeschwerde einzulegen. Hiervon haben Sie keinen Gebrauch gemacht. Ich sehe daher im Hinblick auf die Rechtsbeständigkeit Ihrer Beurteilung von einer rechtsmittelfähigen Entscheidung Ober Ihren Antrag vom 7. März 1984 ab.

Gleichwohl bin ich Ihrem Antrag in Wege der Dienstaufsicht nachgegangen und habe dabei festgestellt, daß eine Aufhebung aus diesem Grund nicht in Betracht kommt. Die Beurteilungspflicht des Stellvertreters des Amtschefs und Chef des Stabes ist mit Verfügungen vom 26.01.1981 und 17.07.1981 u.a. auf die Abteilungsleiter delegiert worden. Diese beiden Regelungen sind zwar mit einem formellen Mangel behaftet gewesen, gleichwohl sind sie seinerzeit wirksam zustandegekommen.

Danach sind Sie von einem zuständigen Vorgesetzten beurteilt worden.

Mit der neuen Regelung der Beurteilungszuständigkeit vom Februar 1984 wurde lediglich der formelle Fehler beseitigt, in der Sache selbst hat sich aber nichts anderes ergeben.

Diese dienstaufsichtlichen Feststellungen sind nicht mit einer Wehrbeschwerde angreifbar."

Gegen den Bescheid des StvGenInsp vom 4. Mai 1984 legte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Mai 1984 Beschwerde ein, die der BMVg - P II 5 - mit Bescheid vom 19. Dezember 1984, dem Antragsteller ausgehändigt am 2. Januar 1985, zurückwies mit der Begründung, daß der Bescheid des StvGenInsp als Mitteilung über die Behandlung eines Antrags auf ein Tätigwerden im Rahmen der Dienstaufsicht anzusehen und als solche einer Nachprüfung im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entzogen sei. Darüber hinaus wurde dem Antragsteller in dem Bescheid das Ergebnis und die hierzu angestellten Erwägungen der vom BMVg in entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 3 Satz 2 WBO durchgeführten Oberprüfung mitgeteilt unter Hinweis darauf, daß sie keiner Kontrolle durch die Wehrdienstgerichte unterlägen.

Gegen den ihm am 11. April 1984 ohne Rechtsbehelfsbelehrung ausgehändigten Bescheid des BMVg - P III 10 - vom 4. April 1984 beantragte der Antragsteller am 25. April 1984, eingegangen bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am selben Tage, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und stellte den Antrag am 6. August 1985 erneut unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht.

Gegen den Bescheid des BMVg - P II 5 - vom 19. Dezember 1984 beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 9. Januar 1985, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 11. Januar 1985, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Der BMVg legte die Anträge dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 30. August 1985 vor.

Der Antragsteller trägt unter Vertiefung seines früheren Vorbringens im wesentlichen vor:

Er sei der Auffassung, daß es sich bei dem Bescheid des BMVg - P III 10 - vom 4. April 1984 nicht nur um die Mitteilung des Ergebnisses einer dienstaufsichtlichen Überprüfung handle. Vielmehr stelle das bezeichnete Schreiben von Form und Inhalt her eine anfechtbare Sachentscheidung auf einen von ihm gestellten Antrag dar. Die Entscheidung stelle nämlich nicht allein auf die Rechtsbeständigkeit seiner Beurteilung vom 9. September 1983 ab, vielmehr enthalte sie sachliche Aussagen zu seiner Begründung des Antrages, die Beurteilung aus formalen und inhaltlichen Gründen aufzuheben. Es handele sich bei dem Schreiben des BMVg - P III 10 - vom 4. April 1984 um einen sogenannten Zweitbescheid in der Sache selbst, der der gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden dürfe. Auch bei der Entscheidung des StvGenInsp vom 4. Mai 1984 handle es sich um einen solchen Zweitbescheid. In ihm sei nämlich die Sachaussage enthalten, er sei seinerzeit von einem zuständigen Vorgesetzten beurteilt worden, obwohl dem StvGenInsp das Urteil des Truppendienstgerichts (gemeint ist der Beschluß des Truppendienstgerichts Mitte vom 10. Januar 1984 - M 7 BLa 19/83) bekanntgewesen sein mußte, das die gegenteilige Feststellung getroffen hätte. Damit aber sei nicht allein auf die Rechtsbeständigkeit der Beurteilung abgestellt worden. Der Bescheid des BMVg - P II 5 - vom 19. Dezember 1984 sei, da er letztlich ausschließlich auf die Entscheidungsgründe des StvGenInsp abstelle und keine andere rechtliche Begründung für die Zurückweisung seines Beschwerdevorbringens enthalte, ebenfalls fehlerhaft.

Darüber hinaus sei er der Meinung, daß hinsichtlich des Beginns der Beschwerdefrist auf den 29. Februar 1984 abzustellen sei. Für juristische Laien sei die Kenntniserlangung von einer gerichtlichen Entscheidung über die Beurteilungszuständigkeit von so erheblicher Bedeutung, daß darin ein beschwerdeerhebliches Ereignis zu sehen sei. Die Vermutung einer Rechtswidrigkeit reiche nicht aus, da die Wehrbeschwerdeordnung in § 6 den Zeitpunkt der Kenntniserlangung und nicht den der Vermutung als Fristbeginn ansehe. Er habe kein Verständnis für das Verhalten der personalbearbeitenden Stellen im Bundesministerium der Verteidigung. Es hätte nämlich die truppendienstliche Fürsorgepflicht des BMVg und die Pflicht eines jeden Vorgesetzten zur sofortigen Abstellung erkannter Mängel die Aufhebung aller unzuständig erstellten Beurteilungen im ANBw erfordert.

Da die Zuständigkeitsbestimmungen zu den wesentlichen Beurteilungsbestimmungen gehörten, könne eine unter Verstoß gegen diese Bestimmungen erstellte Beurteilung nicht bestehen bleiben. Sie hätte im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben werden müssen. Er widerspreche auch den Ausführungen des BMVg (in dem Bescheid vom 4. April 1984) zu Nr. 2 seines Aufhebungsantrages. Der BMVg verkenne das Wesen von eröffnungspflichtigen Tatsachenbehauptungen, wenn er die von ihm aufgezeigten freien Beschreibungen als allgemeine Wertungen kennzeichne. Die Ablehnungsbegründung zu Punkt 3 (Bescheid vom 4. April 1984) sei ebenfalls fehlerhaft. Der BMVg habe insoweit keine inhaltliche Aussage getroffen, seine Antragsbegründung in diesem Zusammenhang also nicht gewürdigt. Soweit der - unzuständige - beurteilende Vorgesetzte Beiträge Dritter herangezogen habe, hätte er wenigstens der Pflicht zu einer übergreifenden Plausibilitätskontrolle nachkommen müssen, was von ihm unterlassen worden sei.

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung führt er aus:

Der Antrag auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung vom 25. April 1984 sei unzulässig. Die angefochtene Beurteilung sei mit Ablauf der Beschwerdefrist, d.h. am 24. September 1983, bestandskräftig geworden. Ein allgemeiner Grundsatz, demzufolge eine Beurteilung erst mit der Erstellung der folgenden rechtsbeständig werden soll, sei der geltenden Rechtsordnung fremd. Nach Eintritt der Bestandskraft bestehe ein Rechtsanspruch auf eine erneute sachliche Nachprüfung und auf Erteilung eines (anfechtbaren) Bescheides allenfalls in sehr eingeschränktem Umfang. Grundsätzlich könne somit die Aufhebung oder Änderung einer Beurteilung außerhalb eines Beschwerdeverfahrens nur angeregt, nicht jedoch in zulässiger Weise beantragt werden. Dem entspreche die ZDv 20/6, indem sie den beurteilten Soldaten in der Nr. 164 ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Gegenvorstellung hinweise, die als formloser Rechtsbehelf lediglich in eine dienstaufsichtliche Überprüfung münde. Der Antrag vom 7. März 1984 - die Beurteilung vom 9. September 1983 erneut zu prüfen und aufzuheben - sei demzufolge nur geeignet gewesen, ein dienstaufsichtliches Verfahren einzuleiten. Hierfür spreche auch die in der Nr. 169 der ZDv 20/6 enthaltene Regelung, wonach Vorgesetzte und die personalbearbeitende Stelle Beurteilungen zu prüfen und rechtserhebliche Mängel gegebenenfalls abzustellen hätten. Diese Bestimmung begründe lediglich eine "behördeninterne" Verpflichtung, aber keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch für den Beurteilten, daß eine unanfechtbare Beurteilung unter den in der Nr. 169 bezeichneten Voraussetzungen aufgehoben werden müsse. Bei dem "Bescheid" des BMVg - P III 10 - vom 4. April 1984 handle es sich folglich nicht um eine anfechtbare Sachentscheidung, sondern um die Mitteilung des Ergebnisses einer dienstaufsichtlichen Prüfung. Eine anfechtbare Maßnahme nach § 17 Abs. 3 WBO könne hierin nicht gesehen werden.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 9. Januar 1985 sei zulässig, aber unbegründet. Das Schreiben des StvGenInsp vom 4. Mai 1984 sei ohne jeden Zweifel ebenfalls als bloße Mitteilung über ein Tätigwerden im Rahmen der Dienstaufsicht anzusehen, so daß die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom BMVg als unzulässig zurückzuweisen war. Ihren Charakter einer nicht anfechtbaren Maßnahme verliere das Schreiben nicht dadurch, daß der StvGenInsp darin näher ausgeführt habe, weshalb eine Aufhebung der Beurteilung nicht in Betracht komme.

Der Antragsteller könne sich nicht darauf berufen, die Anfechtungsfrist habe erst nach dem 29. Februar 1984 zu laufen begonnen, weil er erst zu diesem Zeitpunkt von dem Grund, aus dem sich die Rechtswidrigkeit der Beurteilung ergäbe, Kenntnis erlangt habe. Der für den Fristbeginn maßgebliche Beschwerdeanlaß sei die Beurteilung vom 9. September 1983. Spätere rechtliche Erkenntnisse, welche die Durchführung des Beschwerdeverfahrens aussichtsreicher als bei der Eröffnung der Maßnahme selbst erscheinen ließen, vermögen keinen neuen Fristbeginn zu begründen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und der vorgelegten Akten Bezug.

II

1.

Die Antragsschreiben auf gerichtliche Entscheidung vom 25. April 1984/6. August 1985 und vom 9. Januar 1985 gehen auf den Antrag vom 7. März 1984 zurück; sie verfolgen dasselbe ursprüngliche Ziel. Der Senat hat sie daher als ein wehrdienstgerichtliches Verfahren behandelt.

Der Antragsteller hat keinen bestimmten Antrag gestellt. Er begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens die Aufhebung seiner Beurteilung vom 9. September 1983.

2.

Der fristgerecht gestellte Antrag vom 25. April 1984 ist zulässig.

Aus der Formulierung seines Antragsschreibens vom 7. März 1984 ergibt sich, daß es dem Antragsteller darauf ankam, die abgeschlossene Beurteilung vom 9. September 1983 wieder ("erneut") aufzugreifen und ihre Aufhebung zu erreichen. Die Tatsache, daß der Antragsteller die Beurteilung seinerzeit nicht mit einer Beschwerde angefochten hat, steht der Zulässigkeit des auf Wiederaufgreifen gerichteten Begehrens nicht entgegen. Für einen derartigen Antrag gibt es keine Frist. Die von dem Soldaten zu behauptende Beschwer im Sinne des § 1 WBO entsteht bei Vornahmeanträgen erst mit der Ablehnung des Antrages (vgl. BVerwGE 46, 252, 253) [BVerwG 25.04.1974 - I WB 66/73]. Allerdings liegt die Entscheidung darüber, ob eine Sache erneut aufgegriffen werden soll, im Ermessen der Behörde, wobei der Soldat einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hat (BVerwGE 53, 12, 14) [BVerwG 11.04.1975 - I WB 3/74].

Im vorliegenden Fall hat der BMVg auf Grund des Antrages vom 7. März 1984 sachlich geprüft, ob die Beurteilung des Antragstellers vom 9. September 1983 nachträglich aufgehoben werden muß. Diese Frage ist in dem Bescheid des BMVg - P III 10 - vom 4. April 1984 verneint worden. In dem Bescheid ist - mit Ausnahme der Rüge der Unzuständigkeit des Beurteilenden - sachlich auf die Argumente des Antragstellers eingegangen worden. Der BMVg hat sich an keiner Stelle des Bescheides auf die bereits abgelaufene Beschwerdefrist und/oder die Rechtsbeständigkeit der Beurteilung berufen. Unter diesen Umständen ist zugunsten des Antragstellers davon auszugehen, daß es sich um einen den Rechtsweg eröffnenden neuen Sachbescheid und nicht nur um eine gerichtlich nicht anfechtbare Mitteilung dienstaufsichtlicher Prüfung handelt (vgl. BVerwGE 53, 12, 1. Leitsatz).

Der Antrag umfaßt auch die vom BMVg an den StvGenInsp zur Entscheidung delegierte Rüge der Unzuständigkeit des Beurteilenden, da auch die Entscheidung hierüber dem BMVg als personalbearbeitende Stelle oblag (vgl. ZDv 20/6 Nr. 169).

3.

Der Antrag ist auch begründet.

Für die Beurteilung des Antragstellers war im September 1983 nicht der Abteilungsleiter III, sondern der StvAChef/ChdSt-ANBw als truppendienstlicher und damit nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers zuständig (Nr. 132 (a) ZDv 20/6). Diese dem nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers obliegende Beurteilungspflicht war zur damaligen Zeit im ANBw nicht wirksam gemäß Nr. 133 (a) ZDv 20/6 auf die Abteilungsleiter Übertragen worden, wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 19. Juni 1985 - 1 WB 85/84 - entschieden hat. Da die Zuständigkeitsbestimmungen zu den wesentlichen Beurteilungsbestimmungen gehören, ist eine unter Verstoß gegen diese Bestimmungen erstellte Beurteilung rechtswidrig.

Die vom Abteilungsleiter III ANBw erstellte Beurteilung des Antragstellers vom 9. September 1983 und der Bescheid des BMVg - P III 10 - vom 4. April 1984 sind daher aufzuheben.

Es kann dabei offenbleiben, ob die Beurteilung auch noch an anderen vom Antragsteller behaupteten Mängeln litt, da für entsprechende Feststellungen ein Rechtsschutzbedürfnis nicht mehr besteht (BVerwG Beschluß vom 10. April 1980 - 1 WB 51/79).

4.

Der Bescheid des StvGenInsp vom 4. Mai 1984 Ober das Ergebnis seiner dienstaufsichtlichen Überprüfung der Beurteilung im Hinblick auf die Zuständigkeit des Beurteilenden und der hierzu ergangene Beschwerdebescheid des BMVg - P II 5 - vom 19. Dezember 1984 sind gegenstandslos. Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. April 1984, der am selben Tage beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers eingegangen ist, wurde das gerichtliche Verfahren eingeleitet (vgl. BVerwG Beschluß vom 18. Februar 1981 - 1 WB 4/81). Zwar sind dienstliche Maßnahmen auch dann der Dienstaufsicht durch höhere Vorgesetzte zugänglich, wenn sie bereits mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten worden sind. Für das gerichtliche Antragsverfahren gegen dieselbe dienstliche Maßnahme hat das Ergebnis dienstaufsichtlicher Überprüfung aber nur dann prozessuale Bedeutung, wenn es einer Abhilfeentscheidung zugunsten des betroffenen Antragstellers gleichkommt, andernfalls ist es als zusätzlicher Sachvortrag zu werten. Eigenständiger gerichtlicher Nachprüfung ist das Ergebnis dienstaufsichtlicher Überprüfung grundsätzlich entzogen, selbst wenn es dem Betroffenen schriftlich mitgeteilt wird. Nachdem die vom Antragsteller mit seinem Antrag vom 7. März 1984 angegriffene Beurteilung aufgehoben ist, ist sein zusätzlicher Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 9. Januar 1985 ebenso gegenstandslos geworden wie die Bescheide des StvGenInsp vom 4. Mai 1984 und des BMVg - P II 5 - vom 19. Dezember 1984.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 WBO.