Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.02.1981, Az.: BVerwG 1 WB 4/81

I

Anläßlich eines Personalgesprächs wurde dem Antragsteller am 7. November 1979 eröffnet, daß geplant sei, ihn ab 1. Oktober 1980 als S 1-Offizier zum Panzerartilleriebataillon ... in H. zu versetzen, weil sein bisheriger Verband am Standort R. zum 30. September 1980 aufgelöst werde und der von ihm besetzte Dienstposten damit entfalle.

Daraufhin beantragte er mit Schreiben vom 4. Dezember 1979, von seiner Wegversetzung von R, abzusehen, weil er im Jahre 1973 als Stadtverordneter in das R.er Stadtparlament gewählt und im Jahre 1977 als Stadtrat in den dortigen Magistrat berufen worden sei. Am Standort R. könne er künftig auch als Truppenfernmeldeoffizier des Panzergrenadierbataillons ... eingesetzt werden.

Diesen Antrag wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit Bescheid vom 21. Januar 1980 mit der Begründung zurück, als Truppenfernmeldeoffizier des Panzergrenadierbataillons ... könne der Antragsteller nicht eingeplant werden, weil dieser Dienstposten in Zukunft voraussichtlich durch Offiziere des Truppendienstes zu besetzen sei. Die Verwendungsplanung bleibe daher bestehen.

Gegen diesen, ihm am 25. Januar 1980 ausgehändigten Bescheid legte der Antragsteller am 5. Februar 1980 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten "Beschwerde" ein. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, daß er sein politisches Mandat in R. nicht mehr ausüben könnte, falls seine Wegversetzung von R. verwirklicht würde.

Mit Verfügung vom 19. Mai 1980 - dem Antragsteller bekanntgegeben am 9. Juni 1980 - wurde seine Versetzung von der 1./Jägerbataillon ... zur 1./Panzerartilleriebataillon ... in H. entsprechend der vorangegangenen Planung verfügt. Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller am 20. Juni 1980 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten unter Bezugnahme auf sein vorangegangenes Beschwerdevorbringen.

Nach nochmaliger Überprüfung des Beschwerdevorgangs wurde die Versetzungsverfügung vom 19. Mai 1980 wieder aufgehoben und der Antragsteller entsprechend seinem Begehren mit Verfügung des BMVg vom 6. August 1980 zum 1. Januar 1981 als Truppenfernmeldeoffizier zur 1./Panzergrenadierbataillon ..., R., versetzt.

Der BMVg hat den nach seiner Auffassung in der Hauptsache erledigten Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem Senat mit Schreiben vom 30. Dezember 1980 vorgelegt und die Kostenentscheidung in das Ermessen des Gerichts gestellt.

Der Antragsteller hat daraufhin die Hauptsache für erledigt erklärt; er beantragt nunmehr,

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller begehrt die Erstattung der Auslagen, die ihm auf Grund seiner als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertenden "Beschwerden" vom 5. Februar/20. Juni 1980 entstanden sind.

Dieser Antrag ist zulässig.

Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits die dem Antragsteller früher eröffnete Versetzungsplanung als anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO anzusehen ist. Denn der BMVg hat über den Antrag vom 4. Dezember 1979, den Antragsteller nicht von R. wegzuversetzen, durch seinen Bescheid vom 21. Januar 1980 sachlich entschieden. Der hiergegen fristgerecht gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung war daher zulässig (vgl. BVerwG Beschluß vom 23. Januar 1980 - 1 WB 35/79), so daß dem Antrag vom 20. Juni 1980 keine gesonderte prozessuale Bedeutung mehr zukommt.

Dieser Antrag hat sich nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Hauptsache erledigt, über das Begehren, die dem Antragsteller insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen (Kosten sind nicht entstanden) dem Bund aufzuerlegen, hat der Senat zu entscheiden, ohne daß es eines neuerlichen Verfahrens bedurfte. Der BMVg war zumindest auf das Schreiben des Antragstellers vom 8. Mai 1980 hin, mit dem dieser ausdrücklich die Vorlage der Sache an den Senat begehrt hatte, verpflichtet, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 5. Februar 1980 vorzulegen. Mit jedem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird ein gerichtliches Verfahren in Gang gesetzt. Der Antrag unterliegt der Disposition des zur Vorlage nach § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO verpflichteten Vorgesetzten nur in materieller und nicht in prozessualer Hinsicht. Der Vorgesetzte kann dem Antrag ganz oder teilweise abhelfen. Er kann ihn aber nicht so behandeln, als sei nicht das Wehrdienstgericht, sondern er um Entscheidung ersucht worden. Zumindest dann, wenn sich der Antragsteller mit der vorgenommenen Abhilfe nicht in vollem Umfang befriedigt erklärt, muß über die offengebliebenen Fragen durch das angerufene Gericht entschieden werden. Diese Entscheidung ist durch die Vorlage des Antrags an das Wehrdienstgericht herbeizuführen. Dem steht nicht entgegen, daß der Senat das Vorlageverfahren nach § 17 Abs. 4 WBO als ein Quasi-Vorverfahren ansieht, das dem zuständigen Vorgesetzten die Möglichkeit einräumen soll, die angefochtene Maßnahme nochmals zu überprüfen (vgl. BDHE 4, 188 f). Durch diese Möglichkeit wird der Vorgesetzte, abgesehen etwa von einem ausdrücklichen Einverständnis des Antragstellers, nicht von der Verpflichtung entbunden, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem angerufenen Gericht vorzulegen (BVerwG Beschluß vom 8. Juli 1980 - 1 WB 134/79).

Über die Kosten des Rechtsstreits ist nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (BVerwGE 46, 215).

Es ist zwar richtig, daß sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache durch die Verfügung des BMVg vom 6. August 1980 vor der Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 5. Februar 1980 erledigt hat. Die Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist erst durch die Vorlage an den Senat mit Schreiben des BMVg vom 30. Dezember 1930 eingetreten (BVerwGE 46, 294). Dadurch ist es aber jedenfalls noch zu einem Rechtsstreit gekommen. (vgl. OLG München NJW 1979, 274 [OLG München 28.07.1978 - 15 U 1474/78]; vgl. auch BGHZ 21, 298 [BGH 14.07.1956 - III ZR 29/55]). In welchem Umfang die Rechtshängigkeit eingetreten ist, bedarf keiner Erörterung, da hier der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend von einer Erledigung der Hauptsache ausgehen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit der nach Erledigung des Begehrens auf Rücknahme der Versetzung vom Antragsteller im Anschluß an den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 5. Februar 1980 geltend gemachte Auslagenerstattungsanspruch.

Wenn die Meinung vertreten worden ist, im Falle des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache komme eine Entscheidung nach § 20 Abs. 3 WBO nicht in Betracht, so ist hierbei von der Rechtslage nach der Verwaltungsgerichtsordnung ausgegangen worden (vgl. aber auch hier BayVGH BayVBl 1979, 618), ohne die Eigenheiten des gerichtlichen Antragsverfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung zu beachten.

Nach § 90 Abs. 1 VwGO wird die Streitsache im Verwaltungsstreitverfahren mit der Erhebung der Klage rechtshängig, d.h. mit dem Eingang der Klageschrift bei Gericht (§ 81 Abs. 1 VwGO). Eine zeitliche Differenz zwischen der Einreichung des Rechtsbehelfs und der Rechtshängigkeit ist nicht denkbar. Im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ist diese Differenz demgegenüber immer vorhanden. Es hieße den Grundsatz der Chancen- und Waffengleichheit verlassen (vgl. BVerwGE 46, 29, 31) [BVerwG 26.09.1972 - I WB 42/72], wollte man dem Antragsteller einseitig das Auslagenrisiko für die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Zeitspanne zwischen der Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung und der Rechtshängigkeit aufbürden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist der bestimmende Schriftsatz, mit dem das gerichtliche Verfahren eingeleitet wird. Er entscheidet über die Zulässigkeit des verfassungsmäß garantierten Zugangs zu einem Gericht (Art. 19 Abs. 4 GG). Für die Einhaltung der Antrags- und vor allem der Begründungsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO trägt der Antragsteller das Risiko. Kommt er den gesetzlichen Verpflichtungen nicht nach, dann wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen. Daß der Antragsteller sich bereits in diesem Verfahrensstadium, wenn überhaupt, eines Bevollmächtigten bedient und damit erhöhte Auslagen auf sich nimmt, ist sinnvoll und kann ihm im nachhinein kostenmäßig nicht zum Nachteil gereichen. Die Abhilfemöglichkeit des Vorgesetzten dient nicht dazu, sein Prozeßrisiko unter fiskalischen Gesichtspunkten zu reduzieren - eine solche Auffassung wäre verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. BVerfGE 27, 391, 397) -, sondern sie dient vor allem dazu, dem Antragsteller, ohne zusätzlich ein gerichtliches Verfahren in Kauf nehmen zu müssen, Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Diese Verpflichtung hat ihre Wurzel in der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten, die ihm auch während des Verfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung obliegt (vgl. BVerwG Beschluß vom 21. Mai 1980 - 1 WB 183/79). Wird nach Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung dem Begehren abgeholfen, dann kann der Antragsteller die Hauptsache für erledigt erklären und die Vorlage seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung an das zuständige Wehrdienstgericht verlangen, um dort die Entscheidung über die Erstattung seiner Auslagen nach § 20 Abs. 3 WBO herbeizuführen (BVerwG Beschlüsse vom 8. Juli 1980 - 1 WB 134/79 - und vom 3. Oktober 1980 - 1 WB 157/80).

2.

Die notwendigen Auslagen des Antragstellers hat der Bund zu tragen. Der BMVg hat dem Begehren des Antragstellers, ihn nicht von Rotenburg wegzuversetzen, im Rahmen der Abhilfeprüfung voll entsprochen. Damit hat er sich freiwillig in die Rolle des unterlegenen begeben und den Antragsteller vorbehaltlos klaglos gestellt. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen. Darauf, ob der Antrag in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, kommt es dann regelmäßig nicht mehr an (BVerwG Beschluß vom 3. Oktober 1980 - 1 WB 157/80 - m.w.N.).

Es kann offenbleiben, ob im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 20 Abs. 3 WBO (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO, § 91 a ZPO) Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich sind. Soweit dagegen Kritik laut geworden ist (vgl. die Zusammenstellung bei Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 161 RdNr. 13), trifft sie den vorliegenden Fall nicht. So will das OVG Lüneburg (NJW 1974, 1102) zwar einer Behörde nicht zwingend die Verfahrenskosten anlasten, wenn sie den beschwerenden Verwaltungsakt im Rahmen einer Ermessensentscheidung aufgehoben hat; zugleich wird aber ausgeführt, daß die Behörde in dem dort entschiedenen Fall gerade nicht in der Absicht tätig geworden sei, den Kläger klaglos zu stellen.

Jedenfalls im vorliegenden Fall entspricht es allein der Billigkeit, die notwendigen Auslagen des Antragstellers dem Bund aufzuerlegen.