Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 08.07.1980, Az.: BVerwG 1 WB 134/79

I

Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 19. Februar 1979 bei der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) Einsichtnahme in bestimmte Schriftstücke erbeten. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 6 - hat dieses Begehren, das an ihn von der SDL weitergeleitet worden war, durch Bescheid vom 28. März 1979 abgelehnt. Gegen den am 30. März 1979 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. April 1979 - eingegangen beim BMVg am 17. April 1979 - die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat mit Verfügung vom 11. Juni 1979 dem Begehren abgeholfen und dem Antragsteller die erbetenen Schriftstücke in Ablichtung zugänglich gemacht.

Mit Schreiben vom 25. Juni 1979 beantragte der Antragsteller bei dem BMVg, ihm die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. Diesen Antrag lehnte der BMVg mit Bescheid vom 3. Juli 1979, dem Antragsteller zugestellt am 5. Juli 1979, ab, weil für den Auslagenerstattungsanspruch keine Rechtsgrundlage gegeben sei.

Mit Schreiben vom 16. Juli 1979, beim BMVg eingegangen am 17. Juli 1979, hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Diesen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der BMVg mit Schreiben vom 31. Juli 1979 dem Senat vorgelegt. Der BMVg hat weiter auf Aufforderung des Senats den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 mit Schreiben vom 14. Januar 1980 vorgelegt.

Der Antragsteller ist der Auffassung, daß ihm ein Auslagenerstattungsanspruch zustehe. Er sieht die Rechtsgrundlage für diesen Anspruch in § 20 WBO, hilfsweise in der entsprechenden Anwendung des § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes.

Der BMVg hält einen Auslagenerstattungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für gegeben. § 20 WBO könne nicht angewandt werden, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 im Zeitpunkt der Abhilfe noch nicht rechtshängig gewesen sei. Eine Anwendung des § 20 WBO auf Fälle, in denen die Erledigung eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung vor Rechtshängigkeit eingetreten sei, sei rechtlich nicht möglich, weil die zuständige Stelle der Bundeswehr die erforderliche Abhilfeprüfung ohne Kostendruck vornehmen können müsse. Eine Anwendung des § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes scheide aus, da § 20 WBO eine abschließende Regelung darstelle. Einen Anspruch auf im Beschwerdeverfahren entstandene Auslagen gebe es nicht.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Der Antrag ist dahin auszulegen, daß der Antragsteller die Erstattung seiner Auslagen begehrt, die ihm auf Grund seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 entstanden sind. Das ergibt sich aus seinem Vorbringen und aus der Entstehungsgeschichte des vorliegenden Verfahrens. Nach erfolglosem Vorverfahren begehrte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. April 1979 die Entscheidung des Senats. Erst auf diesen Antrag hin half der BMVg dem ursprünglichen Beschwerdebegehren mit Bescheid vom 11. Juni 1979 ab. Der Antrag auf Auslagenerstattung erfolgte sodann mit Schreiben vom 25. Juni 1979. In ihm wies der Antragsteller darauf hin, daß dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang abgeholfen worden sei und deshalb die notwendigen Auslagen einschließlich der Aufwendungen für den zugezogenen Rechtsanwalt zu erstatten seien. Nicht beantragt hat der Antragsteller demnach die Erstattung von Auslagen, die ihm vor der Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 entstanden sind. Ein entsprechendes Begehren ist nicht gestellt. Es war auch aus der Verfahrenssituation heraus nicht geboten, nachdem der Antragsteller bis zur Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung das Verfahren allein betrieben und einen Rechtsanwalt nicht zugezogen hatte.

2.

Das Begehren, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, ist zulässig.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 hat sich durch den Bescheid des BMVg vom 11. Juni 1979 erledigt. Davon gehen der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend aus. Das Schreiben des Antragstellers vom 25. Juni 1979 enthält letztlich nichts anderes als die entsprechende prozessuale Erklärung des Antragstellers und das entsprechende Auslagenerstattungsbegehren.

Über dieses Begehren hat der Senat zu entscheiden, ohne daß es eines neuerlichen Verfahrens bedurfte. Der BMVg war zumindest auf das Schreiben vom 25. Juni 1979 hin verpflichtet, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 dem Senat zur Entscheidung vorzulegen. Mit jedem Antrag auf gerichtliche Entscheidung wird ein gerichtliches Verfahren in Gang gesetzt. Der Antrag unterliegt der Disposition durch den zur Vorlage nach § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO verpflichteten Vorgesetzten nur in materieller und nicht in prozessualer Hinsicht. Der Vorgesetzte kann dem Antrag ganz oder teilweise abhelfen. Er kann ihn aber nicht so behandeln, als sei nicht das Wehrdienstgericht, sondern er um Entscheidung ersucht worden. Zumindest dann, wenn sich der Antragsteller mit der vorgenommenen Abhilfe nicht in vollem Umfang befriedigt erklärt, muß über die offengebliebenen Fragen durch das angerufene Gericht entschieden werden. Diese Entscheidung ist durch die Vorlage des Antrags an das Wehrdienstgericht herbeizuführen. Dieser Auffassung steht nicht entgegen, daß der Senat das Vorlageverfahren nach § 17 Abs. 4 WBO als ein Quasi-Vorverfahren ansieht, das dem zuständigen Vorgesetzten die Möglichkeit einräumen soll, die angefochtene Maßnahme nochmals zu überprüfen (vgl. BDHE 4, 188). Durch diese Möglichkeit wird der Vorgesetzte, abgesehen etwa von einem ausdrücklichen Einverständnis des Antragstellers, nicht von der Verpflichtung entbunden, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung dem angerufenen Gericht vorzulegen.

Über die Kosten des Rechtsstreits ist nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden (BVerwGE 46, 215 [BVerwG 07.01.1974 - BVerwG I WB 30/72]).

Es ist zwar richtig, daß sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache durch den Bescheid des BMVg vom 11. Juni 1979 vor der Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 erledigt hat. Die Rechtsvorgeschriebene Zeitspanne zwischen der Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung und der Rechtshängigkeit aufbürden. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist der bestimmende Schriftsatz, mit dem das gerichtliche Verfahren eingeleitet wird. Er entscheidet über die Zulässigkeit des verfassungsmäßig garantierten Zugangs zu einem Gericht (Art. 19 Abs. 4 GG). Für die Einhaltung der Antrags- und vor allem der Begründungsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO trägt der Antragsteller das Risiko. Kommt er den gesetzlichen Verpflichtungen nicht nach, dann wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen. Daß der Antragsteller sich bereits in diesem Verfahrensstadium, wenn überhaupt, eines Bevollmächtigten bedient und damit erhöhte Auslagen auf sich nimmt, ist sinnvoll und kann ihm im nachhinein kostenmäßig nicht zum Nachteil gereichen. Der zur Vorlage verpflichtete Vorgesetzte bedarf im übrigen nicht, wie der BMVg meint, einer Möglichkeit der Abhilfeprüfung "ohne Kostendruck". Die Abhilfemöglichkeit dient nicht dazu, das Prozeßrisiko des Vorgesetzten unter fiskalischen Gesichtspunkten zu reduzieren - eine solche Auffassung wäre verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. BVerfGE 27, 391, 397) -, sondern sie dient vor allem dazu, dem Antragsteller, ohne zusätzlich ein gerichtliches Verfahren in Kauf nehmen zu müssen, Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Diese Verpflichtung hat ihre Wurzel in der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten, die ihm auch während des Verfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung obliegt (vgl. BVerwG Beschluß vom 21. Mai 1980 - 1 WB 183/79). Wird nach Einreichung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung dem Begehren abgeholfen, dann kann der Antragsteller die Hauptsache für erledigt erklären und die Vorlage seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung an das zuständige Wehrdienstgericht verlangen, um dort die Entscheidung über die Erstattung seiner Auslagen nach § 20 Abs. 3 WBO herbeizuführen.

3.

Die notwendigen Auslagen des Antragstellers hat der Bund zu tragen. Der BMVg hat sich durch die Abhilfe freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben. Es entspricht daher hängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist erst durch die Vorlage an den Senat mit Schreiben vom 14. Januar 1980 eingetreten (BVerwGE 46, 294). Dadurch ist es aber jedenfalls noch zu einem Rechtsstreit gekommen (vgl. OLG München NJW 1979, 274; vgl. auch BGHZ 21, 298[BGH 14.07.1956 - III ZR 29/55]). In welchem Umfang die Rechtshängigkeit eingetreten ist, bedarf keiner Erörterung, da hier der Antragsteller und der BMVg übereinstimmend von einer Erledigung der Hauptsache ausgehen und entsprechende prozessuale Erklärungen abgegeben haben. Dem ablehnenden Bescheid des BMVg vom 3. Juli 1979 und dem neuerlichen "Antrag auf gerichtliche Entscheidung" vom 16. Juli 1979 kommt keine besondere prozessuale Bedeutung zu. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit der nach Erledigung des Begehrens auf Einsichtnahme in bestimmte Schriftstücke vom Antragsteller im Anschluß an den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 geltend gemachte Auslagenerstattungsanspruch.

Wenn die Meinung vertreten worden ist, im Falle des Eintritts der Rechtshängigkeit nach Erledigung der Hauptsache komme eine Entscheidung nach § 20 Abs. 3 WBO nicht in Betracht, so ist hierbei von der Rechtslage nach der Verwaltungsgerichtsordnung ausgegangen worden (vgl. aber auch hier BayVGH BayVBl 1979, 618), ohne die Eigenheiten des gerichtlichen Antragsverfahrens nach der Wehrbeschwerdeordnung zu beachten.

Nach § 90 Abs. 1 VwGO wird die Streitsache im Verwaltungsstreitverfahren mit der Erhebung der Klage rechtshängig, d.h. mit dem Eingang der Klageschrift bei Gericht (§ 81 Abs. 1 VwGO). Eine zeitliche Differenz zwischen der Einreichung des Rechtsbehelfs und der Rechtshängigkeit ist nicht denkbar. Im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ist diese Differenz demgegenüber immer vorhanden. Es hieße den Grundsatz der Chancen- und Waffengleichheit verlassen (vgl. BVerwGE 46, 29, 31) [BVerwG 26.09.1972 - I WB 42/72], wollte man dem Antragsteller einseitig das Auslagenrisiko für die vom Gesetzgeber der Billigkeit, die dem Antragsteller in dem Verfahren über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 12. April 1979 entstandenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwG Beschluß vom 15. Februar 1979 - 1 WB 11/79).

Da durch den "Antrag auf gerichtliche Entscheidung" vom 16. Juli 1979 kein eigenständiges gerichtliches Verfahren entstanden ist, entfällt insoweit eine gesonderte Entscheidung über die Kosten.