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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.01.1987, Az.: BVerwG 2 C 14/85

Arbeitszeit; Reisezeiten; Anzurechnender Dienst; Mehrarbeit; Freizeitausgleich

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
29.01.1987
Aktenzeichen
BVerwG 2 C 14/85
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1987, 12776
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Köln - 03.12.1981 - AZ: 15 K 4957/80
OVG Nordrhein-Westfalen - 11.12.1984 - AZ: 1 A 1340/82

Fundstelle

  • DÖD 1987, 212

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Anerkennung von Reisezeiten im Schutz- und Begleitdienst für Mitglieder der Bundesregierung als auf die Arbeitszeit anzurechnender Dienst (Mehrarbeit).

  2. 2.

    Ausgleich für nicht als Dienstzeit angerechnete Reisezeiten aufgrund der Fürsorgepflicht.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 1987
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Fischer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Franke und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Sommer und Dr. Müller
fürRecht erkannt:

Tenor:

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 1984 werden zurückgewiesen.

Der Kläger und die Beklagte tragen jeweils die Kosten ihrer Revision.

Gründe

1

I.

Der Kläger, Kriminalhauptkommissar im Dienste des Bundeskriminalamts, verlangt von der Beklagten, daß sie Reisezeiten, die er bei Dienstreisen im Rahmen des ihm obliegenden Schutz- und Begleitdienstes für Mitglieder der Bundesregierung aufwenden muß, in vollem Umfang als Dienstzeit anerkennt. Die Beklagte erkennt solche Reisezeiten als Dienstzeit an, soweit sie bei der Begleitung von Regierungsmitgliedern auf Flügen mit Linienflugzeugen entstehen. Dagegen lehnt sie eine Anrechnung entsprechender Reisezeiten als Dienstzeit ab, soweit Regierungsmitglieder auf Flügen mit Maschinen der Bundeswehr begleitet werden und die Reisezeiten nicht in die regelmäßige Arbeitszeit fallen.

2

Einen Antrag des Klägers vom 7. Februar 1980, ihm für 253 Stunden derartiger Reisezeit im Zeitraum zwischen September 1977 und Januar 1980 Freizeitausgleich bzw. Mehrarbeitsvergütung zu gewähren, lehnte das Bundeskriminalamt ab, weil während der Reisezeiten kein vorgeschriebener Dienst zu verrichten gewesen sei. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

3

Auf die hiergegen erhobene Klage mit dem Antrag,

die Beklagte unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, an den Kläger eine Vergütung der bei Dienstreisen angefallenen Mehrarbeitsstunden gemäß dem Antrag vom 7. Februar 1980 zu gewähren,

4

hat das Verwaltungsgericht Köln die Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet und im übrigen die Klage abgewiesen.

5

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter verfolgt und hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Gewährung von Freizeitausgleich zu verpflichten. Die Beklagte hat Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat beide Berufungen unter Änderung des angefochtenen Urteils mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verpflichtet wurde, den Antrag des Klägers vom 7. Februar 1980 auf Gewährung von Freizeitausgleich entsprechend dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung seines Urteils hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

6

Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung für die streitigen Reisezeiten stehe dem Kläger nicht zu. Er habe keine nach der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte - MVergV - vergütungsfähige Mehrarbeit geleistet. Die hier strittigen Reisen stellten keinen Dienst im Sinne des Arbeitszeitrechts nach § 72 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - und § 7 der Verordnung über die Arbeitszeit der Bundesbeamten - AZV - dar. Der Kläger habe während ihrer Dauer nicht die Obliegenheiten seines Hauptamtes wahrgenommen. Obliegenheit im Hauptamt eines Kriminalbeamten im Schutz- und Begleitdienst sei das aufmerksame Beobachten der Umgebung des Ministers, um rechtzeitig Gefahren erkennen und sodann eingreifen zu können. Ob dies während einer Reise der Fall sei, richte sich nach dem Grad der dienstlichen Inanspruchnahme. Die Gefährdung von Regierungsmitgliedern werde bei Flügen in den nur für einen begrenzten Personenkreis zugänglichen Bundeswehrmaschinen so gering eingeschätzt, daß von den Beamten des Schutz- und Begleitdienstes während eines solchen Fluges nicht verlangt werde, die mitfliegenden Regierungsmitglieder zu beschützen. Da es ihnen frei stehe, während des Fluges zu schlafen, könne auch von einem Bereitschaftsdienst nicht gesprochen werden. Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung lasse sich schließlich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn herleiten. - Soweit der Kläger im Berufungsverfahren hilfsweise die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Freizeitausgleich beantragt habe, sei die hierin liegende Klageänderung angesichts der rügelosen Einlassung der Beklagten zulässig. Auch das für diesen Anspruch erforderliche Vorverfahren habe stattgefunden. Ein Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich ergebe sich zwar nicht aus§ 72 Abs. 2 Satz 2 BBG, denn der Kläger habe keine Mehrarbeit in entsprechendem Umfang geleistet. Die Beklagte habe aber in ihren ablehnenden Bescheiden nicht ordnungsgemäß geprüft, ob dem Kläger Dienstbefreiung gemäß § 79 BBG zu gewähren sei. Da die Beklagte den Kläger bis zu 38 Stunden in einem Monat neben der regelmäßigen Arbeitszeit durch Reisezeiten in Anspruch genommen habe, sei hier die Grenze überschritten, jenseits deren eine Pflicht des Dienstherrn zu einem teilweisen Ausgleich solcher Belastungen aus Fürsorgegründen in Betracht komme. Das Maß der zulässigen zeitlichen Inanspruchnahme des Beamten ergebe sich grundsätzlich aus den Bestimmungen über die Arbeitszeit. Dementsprechend dürfe der Dienstherr vom Beamten nicht völlig unbegrenzt Zeitaufwand für Reisen erwarten, sondern müsse auf ein angemessenes Verhältnis der Reisezeiten zur Arbeitszeit achten. Ein Zurückgreifen auf die allgemeine Fürsorgepflicht werde durch die vorhandenen Bestimmungen über Dienstbefreiung bzw. Mehrarbeitsvergütung nicht ausgeschlossen. Die Beanspruchung des Beamten durch Reisezeiten werde in diesen Vorschriften gerade nicht geregelt. In welchem Umfang Freizeitausgleich für eineübermäßige Inanspruchnahme durch Reisen neben der regelmäßigen Arbeitszeit zu gewähren sei, stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, weshalb die Beklagte nicht zur Gewährung von Dienstbefreiung in bestimmter Höhe verpflichtet werden könne. Bei der hier zu treffenden Ermessensentscheidung könne nicht außer Betracht bleiben, daß dem Kläger sämtliche in die regelmäßige Dienstzeit fallenden Reisezeiten voll als Arbeitszeit angerechnet worden seien. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß der Beamte erforderlichenfalls sogar bis zu fünf Stunden Arbeitszeit im Monat ohne Ausgleich zusätzlich zu leisten habe und daß die Beanspruchung durch Reisen wesentlich geringer sei als durch die Leistung von Dienst. Ein Anspruch auf Dienstbefreiung entstehe daher erst dann, wenn der Beamte wesentlich mehr als fünf Stunden im Monat neben der regelmäßigen Arbeitszeit durch Dienstreisen in Anspruch genommen worden sei. Diese Dienstreisen könnten auch nur mit einem gewissen Prozentsatz als Arbeitszeit gewertet werden. Dieser müsse allerdings - entsprechend der erheblich größeren Belastung - eindeutig höher sein als etwa bei der Bewertung von Rufbereitschaft als Arbeitszeit, wo in der Regel von einem Satz von 12,5 v.H. ausgegangen werde.

7

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung materiellen Rechts.

8

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 9. Juni 1980 und den Widerspruchsbescheid vom 28. Oktober 1980 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Vergütung für die bei den Dienstreisen des Klägers angefallenen Mehrarbeitsstunden gemäß seinem Antrag vom 7. Februar 1980 zu gewähren oder

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hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für diese Reisezeiten gemäß seinem Antrag vom 7. Februar 1980 einen vollen (100 %) Freizeitausgleich zu gewähren.

10

Ferner beantragt er,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

11

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Revision des Klägers das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. Dezember 1981 und das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 1984 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

12

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat und macht zur Begründung ihres weitergehenden Antrages auf Klageabweisung in vollem Umfang im wesentlichen geltend, ein Rückgriff auf die allgemeine Fürsorgepflicht werde durch die speziellen Vorschriften über die Gewährung von Freizeitausgleich bzw. Mehrarbeitsvergütung ausgeschlossen.

13

II.

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten bleiben ohne Erfolg.

14

Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung ohne Verletzung revisiblen Rechts abgelehnt. Der Kläger hat während der im vorliegenden Verfahren streitigen Flugzeiten mit Bundeswehrmaschinen keinen vorgeschriebenen Dienst und damit auch keine Mehrarbeit im Sinne des § 72 Abs. 2 Satz 2 und 3 BBG und der Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) in der Fassung vom 1. Juli 1977 (BGBl. I S. 1107) geleistet.

15

Der Beamte leistet Mehrarbeit im Sinne des § 72 BBG, wenn er aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten seines Hauptamtes über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst verrichtet (§ 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Bundesbeamten<Arbeitszeitverordnung - AZV> in der Fassung vom 24. September 1974, BGBl. I S. 2356). Nicht jede. Inanspruchnahme des Beamten durch den Dienstherrn ist Dienst im arbeitszeitrechtlichen Sinne. Es muß sich vielmehr nach Inhalt und Intensität der Beanspruchung um vorgeschriebenen Dienst handeln. Ob dies der Fall ist, richtet sich - vom Inhalt der Tätigkeit gesehen - danach, welches funktionelle Amt dem Beamten übertragen ist, und welche Tätigkeit er im zu beurteilenden Zeitraum konkret zu erbringen hat. Nur eine solche dienstlich verursachte Inanspruchnahme, die zum Bereich der vom Beamten wahrzunehmenden Aufgaben des ihm übertragenen Amtes gehört oder ihn jedenfalls im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von Dienstaufgaben nach den besonderen Umständen des Einzelfalles in seiner Aufmerksamkeit und Dispositionsfreiheit so erheblich in Anspruch nimmt, daß sie den ihm obliegenden Dienstverrichtungen gleichzuachten ist, kommt als Mehrarbeit in Betracht (vgl. Urteil vom 27. Mai 19 82 - BVerwG 2 C 49.80 - <Buchholz 237.0 § 90 Nr. 2 = DVBl. 1982, 1190 = RiA 1982, 237> mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind hier während der streitigen Flugreisezeiten nach dem für das Revisionsverfahren bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO) festgestellten Sachverhalt nicht erfüllt.

16

Der Kläger ist als Kriminalbeamter im Schutz- und Begleitdienst für Mitglieder der Bundesregierung eingesetzt (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes <Bundeskriminalamtes> in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 1973, BGBl. I S. 704). Die ihm übertragene dienstliche Aufgabe besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin, das ihm anvertraute Regierungsmitglied während eines bestimmten Zeitraums vor Gefahren für dessen persönliche Sicherheit zu bewahren. Hierzu gehört u.a. auch die ständige aufmerksame Beobachtung der Umgebung des Ministers, um diesem möglicherweise drohende Gefahren rechtzeitig zu erkennen und erforderliche Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Die so umschriebene Schutzaufgabe, zu deren Erfüllung er das Regierungsmitglied zu begleiten hat, gilt grundsätzlich für die gesamte Dauer eines Zeitraums - etwa einer Reise -, während dessen der Kläger jeweils eingesetzt ist. Einer Wertung der Reisezeiten als Dienst steht nicht schon entgegen, daß die Erfüllung der übertragenen Schutz- und Begleitaufgabe je nach den wechselnden äußeren Umständen vom Kläger ein größeres oder geringeres Maß an Aufmerksamkeit und Einsatzbereitschaft, also eine stärkere oder geringere dienstliche Anstrengung erfordert. Was noch zu dem vom Kläger zu verrichtenden Dienst gehört, richtet sich nach dem von der Beklagten erteilten dienstlichen Auftrag. Dieser ist hier so eingegrenzt, daß er die bloße Begleitung im Sinne des Mitreisens im gleichen Flugzeug der Bundeswehr nicht als Leistung des vorgeschriebenen Dienstes mit umfaßt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, während der Flüge mit den nur einem begrenzten Personenkreis zugänglichen Bundeswehrmaschinen werde wegen des gering eingeschätzten Gefährdungsgrades von den Beamten des Schutz- und Begleitdienstes nicht verlangt, Regierungsmitglieder zu beschützen; es sei ihnen freigestellt, während solcher Flüge zu schlafen. Dies schließt die Annahme aus, auch während dieser Flüge leiste der Kläger vorgeschriebenen Dienst. Wird von ihm ausdrücklich nicht verlangt, während des Fluges mit einer Bundeswehrmaschine ein Regierungsmitglied zu beschützen, so ist dieser zeitlich abgrenzbare Teil der gesamten Reise gerade aus der dem Kläger übertragenen Schutzaufgabe ausgeklammert. Daß der Minister mit ihm im selben Flugzeug fliegt, ist für die rechtliche Bewertung als Dienst unerheblich. Das "Begleiten" des Regierungsmitgliedes gehört nur als notwendiger Teil des Schutzauftrages, nicht aber als solches bzw. für sich allein zur dienstlichen Aufgabe des Klägers.

17

Auch eine Bewertung der Flugreise als Bereitschaftsdienst (§ 72 Abs. 3 BBG) scheidet aus. Der Kläger hat sich zwar an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb seines privaten Bereichs, nämlich in einem bestimmten Flugzeug, aufzuhalten; er muß sich nach den getroffenen tatsächlichen Feststellungen während des Fluges aber nicht zu jederzeitigem unverzüglichem dienstlichem Einsatz bereithalten (vgl. zum Bereitschaftsdienst auch Urteil vom 9. Mai 1985 - BVerwG 2 C 20.82 - <Buchholz 235 § 48 Nr. 6 = NJW 1986, 1560>). Die vom Kläger angeführten unvorhergesehenen Ereignisse, etwa eine planwidrige Zwischenlandung, stehen dem nicht entgegen. Der Dienst des Klägers beginnt bei dem hier erteilten konkreten Dienstauftrag mit dem Eintritt eines solchen Ereignisses, das nach der Einschätzung der Beklagten ein Schutzbedürfnis auslöst. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür - und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht -, daß es während der Flüge mit Bundeswehrmaschinen so häufig zu unvorhergesehenen Ereignissen mit der Auslösung der Schutzpflicht des Klägers gekommen ist, daß eine andere rechtliche Beurteilung der gesamten Flugzeit angezeigt sein könnte.

18

Der Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung für 253 Stunden Reisezeit gemäß dem Antrag des Klägers vom 7. Februar 1980 läßt sich auch nicht unmittelbar auf § 79 BBG stützen. Die Vergütung für Mehrarbeit nach § 72 Abs. 2 Satz 3 BBG und den Vorschriften der Mehrarbeitsvergütungsverordnung ist Teil der Besoldung (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 5, § 48 Abs. 1 BBesG). Deshalb gilt für sie der Vorbehalt des Gesetzes (§ 2 Abs. 1 BBesG, § 1 MVergV). Danach dürfen Vergütungen nur für Mehrarbeit, aber nicht für Reisezeiten gezahlt werden.

19

Auch mit dem Hilfsantrag, für Reisezeiten gemäß dem Antrag vom 7. Februar 1980 einen vollen, 100-prozentigen Freizeitausgleich zu gewähren, kann die Revision des Klägers nicht durchdringen. Das Begehren, die Reisezeit von 253 Stunden durch Freizeit auszugleichen, war zwar bereits in dem Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 7. Februar 1980 enthalten. Die Klagevoraussetzung des vorherigen Antrages an die Behörde ist also auch insoweit erfüllt. Da es sich - wie bereits aufgeführt - bei den geltend gemachten 253 Stunden aber nicht um Mehrarbeit im Sinne des Arbeitszeitrechts handelt, scheidet ein Anspruch des Klägers auf vollen Freizeitausgleich (Dienstbefreiung) auf der Grundlage des § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG (§ 7 Abs. 1 Satz 2 AZV) aus.

20

Das Oberverwaltungsgericht hat aber im Ergebnis zutreffend erkannt, daß die Beklagte hier über den vom Kläger geltend gemachten Ausgleich für Reisezeiten aufgrund ihrer Fürsorgepflicht (§ 79 BBG) neu entscheiden muß; auch die Revision der Beklagten erweist sich deshalb als unbegründet. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat der Beamte, sofern seine Beanspruchung durch nicht als Zeiten der Dienstleistung anzurechnende Reisezeiten neben der Arbeitszeit die Grenze dessen überschritten hat, was er bei Berücksichtigung seiner durch § 72 BBG und die Bestimmungen über die Arbeitszeit konkretisierten Dienst- und Hingabepflicht an Inanspruchnahme durch den Dienstherrn zu tragen hat, Anspruch auf einen angemessenen - teilweisen - Ausgleich, der in seinen Einzelheiten der die Fürsorgepflicht näher bestimmenden Ermessensentscheidung des Dienstherrn unterliegt (vgl. Urteil vom 9. Juni 1983 - BVerwG 2 C 80.81 - <Buchholz 232 § 72 Nr. 25 = RiA 1984, 22>; zur Frage eines Ausgleichs von Zeiten der Rufbereitschaft wegen Minderung des Freizeitwerts vgl. auch Urteil vom 25. Oktober 1979 - BVerwG 2 C 7.78 - <BVerwGE 59, 45, 47 = ZBR 1980, 345>). Die Voraussetzungen, unter denen der Dienstherr in bezug auf eine solche Beanspruchung eine von seiner Fürsorgepflicht gesteuerte Ermessensentscheidung treffen muß, sind hier erfüllt. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wird vom Kläger während der Flüge mit Maschinen der Bundeswehr zwar nicht verlangt, das mitfliegende Regierungsmitglied zu beschützen. Ihm wird aber aufgegeben, zusammen mit dem Regierungsmitglied ein bestimmtes Flugzeug zu benutzen, um bei Ankunft am Zielort sowie bei unplanmäßigen Zwischenlandungen oder sonstigen unvorhergesehenen Ereignissen den ihm übertragenen Schutzauftrag übernehmen und ausfüllen zu können. Wie das Berufungsgericht ebenfalls bindend festgestellt hat, geht die Beklagte bei der Abgeltung von Zeiten einer Rufbereitschaft, bei denen der Beamte sich zu Hause oder an einem anderen frei wähl- und wechselbaren Ort zwecks aisbaldiger Dienstaufnahme erreichbar halten muß, also allein in seiner Bewegungsfreiheit während der Freizeit gewissen Einschränkungen unterliegt (vgl. BVerwGE 59, 45 <47>), von einer Bewertung mit 12,5 v.H. der Arbeitszeit aus (ebenso jetzt übrigens auch § 3 Abs. 4 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 28. Dezember 1986, GV. NW. 1987, S. 15). Insoweit hat sie ihr Ermessen tatsächlich gebunden. Die hier streitigen Reisezeiten sind schon angesichts ihrer ständigen Wiederkehr, der mit lang andauernden Flugreisen - teils mit Klimawechsel - verbundenen besonderen Anstrengungen und anderer Erschwernisse nach Art und Intensität der Inanspruchnahme jedenfalls nicht geringer zu bewerten als Zeiten einer Rufbereitschaft. Die Fürsorgepflicht gebietet der Beklagten deshalb auch hier, ihr Ermessen hinsichtlich eines Ausgleichs der Reisezeiten auszuüben. Dies ist bisher nicht geschehen. Die Beklagte hat, wie insbesondere die Begründung ihres Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 1980 erkennen läßt, eine solche Verpflichtung verneint, weil die Fürsorgepflicht insoweit in besonderen Einzelvorschriften ihre abschließende Konkretisierung erfahren habe. Diese Rechtsauffassung, die die Beklagte auch zur Begründung ihrer Revision wiederum geltend macht, teilt der Senat nicht. Der Rückgriff auf die allgemeine Fürsorgepflicht wird nicht durch die speziellen Vorschriften über Dienstbefreiung bzw. Vergütung für Mehrarbeit ausgeschlossen. Diese Spezialregelungen betreffen nur den Ausgleich von Mehrarbeit, also der Leistung von Dienst über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus, und erfassen Reisezeiten, die kein Dienst sind, gerade nicht. Wegen der von ihr vertretenen Rechtsauffassung hat die Beklagte sich zu Unrecht gehindert gesehen, das ihr eingeräumte Ermessen hinsichtlich eines Ausgleichs der Reisezeiten auszuüben. Ihre ablehnenden Bescheide sind wegen Nichtgebrauchs des Ermessens fehlerhaft (§ 114 VwGO). Der Kläger hat Anspruch auf neue Bescheidung seines Antrages vom 7. Februar 1980. Dabei hat die Beklagte in Erfüllung ihrer Fürsorgepflicht zu entscheiden, wie und in welchem Umfang dem Kläger ein Ausgleich für Reisezeiten zu gewähren ist. Angesichts der Weite und Unbestimmtheit der Fürsorgepflicht und der daraus folgenden Vielzahl rechtlich möglicher Ermessenserwägungen, die die Beklagte bisher von einem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nicht angestellt hat, ist der Ausgleichsanspruch des Klägers nicht - auch nicht teilweise - spruchreif.

21

Für die nunmehr zu treffende Ermessensentscheidung gibt der Senat die folgenden rechtlichen Hinweise:

22

Bei der Beurteilung der Frage, ob nach dem zeitlichen Umfang der Inanspruchnahme des Beamten durch den Dienstherrn die Grenze des ohne Ausgleich Hinzunehmenden überschritten worden ist, kann - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht auf eine durchschnittliche zeitliche Belastung während eines längeren - letztlich beliebig festgelegten - Zeitraums abgestellt werden. Vielmehr liegt es nahe, von § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG ausgehend das Ausmaß der Reisezeiten während eines Monats zugrunde zu legen. Ein voller Ausgleich aller nicht als Dienstzeit angerechneten Reisezeiten kommt naturgemäß nicht in Betracht. Die Beklagte darf vielmehr berücksichtigen, daß der Kläger gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG sogar bis zu fünf Stunden (echte) Mehrarbeit im Monat ohne Anspruch auf Ausgleich leisten müßte und daß die Beanspruchung durch die Reisezeiten, auch wenn sie über diejenige einer Rufbereitschaft hinausgeht, in aller Regel geringer wiegt als die volle Dienstleistung. Ferner darf die Beklagte in Rechnung stellen, daß auf der Grundlage der Nr. 4. 1.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Verordnungüber die Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung für Beamte - MArbEVwV - vom 6. August 1974 (GMBl. S. 386) bei Reisetagen die auf sie entfallende regelmäßige Arbeitszeit bei der Ermittlung von Mehrarbeit voll berücksichtigt wird und deshalb auch Reisezeiten des Klägers, soweit sie in die regelmäßige Arbeitszeit gefallen sind, voll als Dienstzeit angerechnet worden sind, obwohl der Kläger während dieser Zeit nicht der vollen Beanspruchung durch den vorgeschriebenen Dienst ausgesetzt war. Damit hat die Beklagte indes ihre Fürsorgepflicht noch nicht erschöpfend und für alle denkbaren Fälle erfüllt, zumal von der Regelung der Nr. 4. 1. 2 MArbEVwV die reinen Reisezeiten ohne weitergehende Belastung erfaßt werden. Auch durch die über die regelmäßige Arbeitszeit eines Reisetages hinausgehenden Reisezeiten kann ein aus Fürsorgegründen ausgleichsbedürftiges Mißverhältnis zwischen Dienstzeit und Freizeit entstehen. Die Beklagte darf ferner bei der Bemessung des grundsätzlich durch Dienstbefreiung zu gewährenden Ausgleichs für eine übermäßige Beeinträchtigung des Beamten in der freien Verfügung über seine Freizeit auch die ständige Wiederkehr derartiger Reisezeiten und die besonderen Belastungen solcher Flugreisen nicht außer acht lassen.

23

Gemäß § 154 Abs. 2 VwGO haben der Kläger und die Beklagte jeweils die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4 000 DM festgesetzt, wovon auf die Revision der Beklagten 1 000 DM entfallen.

Fischer
Dr. Franke
Dr. Lemhöfer
Sommer
Dr. Müller