Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 02.09.1983, Az.: BVerwG 6 P 29.82

I.

Der Antragsteller steht als Kreisstraßenwärter im Straßenwartungsdienst in einem Arbeitsverhältnis zum Landkreis D.. Da die technische Verwaltung der Kreisstraßen aufgrund besonderer Regelung aber dem Straßenbauamt Nienburg obliegt, wird der Antragsteller aufgrund einer Verwaltungsvereinbarung, die der Landkreis D. und der ... Minister für Wirtschaft und Verkehr abgeschlossen haben, von dieser Dienststelle aus eingesetzt. Sie sieht vor, daß der Landkreis D. hinsichtlich des Kreisstraßenwartungspersonals u.a. zuständig bleibt für den Abschluß von Arbeits- und Ausbildungsverträgen und deren Änderung, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, die Abordnung und Versetzung, die Übertragung von besonderen Funktionen und deren Rücknahme, die Festsetzung der Arbeitszeit, die Zahlung der Löhne und die Erfüllung der Fürsorgepflicht. Das Straßenbauamt übernimmt die Berechnung der Löhne, den Arbeitseinsatz einschließlich der Anordnung von Überstunden und Mehrarbeitsstunden, die Überwachung des Personals in dienstlicher und fachlicher Einsicht sowie die Gewährung von Urlaub.

Mit Wahlausschreiben vom 25. Januar 1980 wurde die Wahl des Beteiligten zu 1) ausgeschrieben. In dem zu dieser Wahl aufgestellten Wählerverzeichnis waren der Antragsteller und 44 weitere Kreisstraßenwärter nicht aufgeführt. Sie erhoben dagegen Einspruch, den der Wahl vorstand mit der Begründung zurückwies, die Kreisstraßenwärter seien zur Dienstleistung in eine dem Straßenbauamt N. unterstehende Straßenmeisterei eingegliedert und deshalb nur zu dem für diese Dienststelle gebildeten Personalrat wahlberechtigt. An der im März 1980 durchgeführten Wahl des Beteiligten zu 1) nahmen der Antragsteller und die weiteren Kreisstraßenwärter nicht teil.

Nach der Zurückweisung seines Einspruchs hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen und die Feststellung begehrt,

daß der Beteiligte zu 1) verpflichtet ist, ihn in das Wählerverzeichnis für die Wahl zum Gesamtpersonalrat aufzunehmen.

Er hat vorgetragen: Er sei berechtigt, an der Wahl der Personalvertretung beim Landkreis D. teilzunehmen, weil der Landkreis nach gesetzlicher Vorschrift und aufgrund der Verwaltungsvereinbarung mit dem ... Minister für Wirtschaft und Verkehr alle wesentlichen Personalentscheidungen für ihn zu treffen habe. Auch sei er nicht an das Straßenbauamt N. abgeordnet worden; die tarifvertraglichen Voraussetzungen einer Abordnung seien in seinem Fall nicht erfüllt.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Der Antragsteller sei nicht berechtigt gewesen, an der Wahl des Beteiligten zu 1) teilzunehmen, weil er zur Zeit des Wahlverfahrens und am Wahltage bereits länger als 3 Monate an das Straßenbauamt N. abgeordnet gewesen sei. Der Begriff der Abordnung i.S. des § 9 Abs. 2 Nds. PersVG habe selbständige, über das beamtenrechtliche Verständnis hinausgehende personalvertratungsrechtliche Bedeutung, weil er auch Angestellte und Arbeiter erfasse. Er stelle nicht auf die formelle Dienststellenzugehörigkeit, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ab. Sie seien im Falle des Antragstellers dadurch gekennzeichnet, daß er aus dem Bereich seiner bisherigen Dienstelle ausgegliedert und in eine neue Dienststelle eingegliedert worden sei. Wie alle Kreisstraßenwärter des Landkreises D. sei der Antragsteller aufgrund einer organisatorischen Entscheidung des Landkreises zur Zeit des Wahlverfahrens und am Wahltag bei einer Straßenmeisterei im Bereich des Straßenbauamts Nienburg zur Dienstleistung eingesetzt gewesen, ohne daß das rechtlichen Bedenken begegne.

Die Regelungen der zwischen dem Landkreis D. und dem ... Minister für Wirtschaft und Verkehr abgeschlossenen Verwaltungsvereinbarung verdeutlichten, daß der Antragsteller tatsächlich allein in einem Beschäftigungsverhältnis zum Straßenbauamt N. stehe. Dieses bestimme über seinen Arbeitseinsatz, überwache ihn in dienstlicher und fachlicher Hinsicht und treffe alle wesentlichen, das zeitliche Ausmaß des Arbeitseinsatzes betreffenden Entscheidungen. Auch richte sich die Festsetzung der Arbeitszeit der Kreisstraßenwärter nach der für das Straßenwartungspersonal des Straßenbauamts geltenden Arbeitszeitregelung. Die dem Landkreis D. hinsichtlich des Antragstellers verbliebenen Zuständigkeiten ständen der Annahme, daß der Antragsteller tatsächlich aus der Verwaltung des Landkreises D. ausgegliedert worden sei, nicht entgegen. Sie wurzelten ausschließlich oder überwiegend in der Rechtsstellung des Antragstellers als Bediensteten des Landkreises, prägten jedoch das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis nicht.

Die Berechtigung des Antragstellers, an der Wahl des Beteiligten zu 1) teilzunehmen, lasse sich auch nicht damit begründen, daß ihn gestattet sein müsse, an der Wahl der Personalvertretung derjenigen Dienststelle teilnehmen zu dürfen, die für ihn wichtige Personalentscheidungen zu treffen habe; denn die rechtliche Dienststellenzugehörigkeit habe der Gesetzgeber bei der Regelung des Wahlrechts in § 9 Abs. 2 Nds. PersVG gewollt hintenangestellt. Deswegen führe auch die vom Antragsteller vertretene Auffassung, eine vom Landkreis D. auf unbestimmte Zeit zugelassene "Ausleihe" von Arbeitern im Kreisdienst an eine andere Behörde stehe mit dem Erscheinungsbild der tarifrechtlichen Abordnung nicht in Einklang, zu keinem anderen personalvertretungsrechtlichen Ergebnis.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der er die unrichtige Anwendung des § 9 Abs. 2 Nds. PersVG rügt und beantragt,

hilfsweise,

Der Antragsteller wendet sich gegen die den angefochtenen Beschluß zugrundeliegende Auffassung, er sei in personalvertretungsrechtlichen Sinne an das Straßenbauamt N. abgeordnet. Er meint, die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Nds. PersVG seien nur dann gegeben, wenn ein Beamter oder Arbeitnehmer nach Maßgabe der beamtenrechtlichen oder tarifrechtlichen Vorschriften abgeordnet worden sei. Daran fehle es bei ihn. Die Auffassung des Berufungsgerichts könne in übrigen zur Folge haben, daß sich die Personalvertretung des Landkreises D. nicht für befugt halte, sich an den bedeutsamen Entscheidungen zu beteiligen, für die der Landkreis nach der Verwaltungsvereinbarung ihm gegenüber zuständig geblieben sei. Um seinen personalvertretungsrechtlichen Schutz allseits sicherzustellen, sei es zweckmäßig, ihm sowohl das Wahlrecht zur Personalvertretung des Landkreises D. als auch das Wahlrecht zur Personal Vertretung des Straßenbauamts N. zuzuerkennen.

Der Beteiligte zu 1) unterstützt die Rechtsbeschwerde, der Beteiligte zu 2) tritt ihr entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluß.

II.

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Der angefochtene Beschluß hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Antragsteller war und ist nicht berechtigt, an der Wahl zum Gesamtpersonalrat des Landkreises D. teilzunehmen.

Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, daß der Antragsteller das Recht zur Teilnahme an der Wahl des derzeitigen Gesamtpersonalrats des Landkreises D., des Beteiligten zu 1), im Zeitpunkt dieser Wahl verloren hatte, weil er seinerzeit bereits länger als drei Monate an das Straßenbauamt N. i.S. des § 9 Abs. 2 Nds. PersVG in der Fassung vom 24. April 1972 (Nieders. GVBl. S. 232) - F. 1972 - abgeordnet war und die Wahlberechtigung seither nicht wiedererlangt hat, weil sich weder die Sach- noch - durch das Inkrafttreten der Neufassung des Personalvertretungsgesetzes für das Land ... vom. 3. November 1980 (Nieders. GVBl. S. 400) - die Rechtslage zu seinen Gunsten geändert hat. Die von der Rechtsbeschwerde hiergegen vorgetragenen Bedenken greifen nicht durch. Ihnen liegt ein zu enges Verständnis des Begriffes "Abordnung" in seiner personalvertretungsrechtlichen Bedeutung zugrunde.

Das Bundesverwaltungsgericht hat, worauf der angefochtene Beschluß hinweist, bereits in BVerwGE 7, 331 [BVerwG 21.11.1958 - VII P 3/58] entschieden, daß im Personalvertretungsrecht "für die Zugehörigkeit zu einer Dienststelle nicht die auf dem Dienstvertrag beruhende rechtliche Beziehung, sondern das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis ausschlaggebend sein soll". Diese grundlegende Feststellung ist in der Folgezeit stets wiederkehrend zur Auslegung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften herangezogen worden (BVerwGE 14, 241 [BVerwG 08.06.1962 - VII P 7/61] [245 f.]; 28, 282 [284]; Beschluß vom 18. März 1982 - BVerwG 6 P 8.79 - [PersV 1983, 69, 71]). Ihr liegt die Überlegung zugrunde, daß die Belange des jeweiligen Beschäftigten von der Personal Vertretung wahrgenommen werden sollen, die am ehesten zu seinem Wohl (§ 1 a Nds. PersVG) tätig werden kann. Das aber ist der Personalrat, der bei der Dienststelle gebildet ist, die die konkreten Bedingungen der Dienstleistung des Beschäftigten in persönlicher und sachlicher Hinsicht festlegt und die Beachtung ihrer Anweisungen überwacht. Denn diese Dienststelle gibt dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zwischen Dienstherrn/Arbeitgeber und Beamten/Arbeitnehmer in erster Linie seine individuelle Ausgestaltung und läßt es damit von der abstrakten Rechtsbeziehung zum konkreten, den Arbeitsalltag des Bediensteten bestimmenden und ausfüllenden Beschäftigungsverhältnis werden. Gegenüber dieser Dienststelle aber kann in aller Regel der bei ihr gebildete Personalrat die der Personalvertretung nach dem Niedersächsischen Personalvertretungsrecht obliegenden Aufgaben am ehesten sinnvoll "zum Wohl der Bediensteten" (§ 1 a Nds. PersVG) wahrnehmen; denn er ist wegen seiner Sachnähe und Personenkenntnis in erster Linie berufen, die Belange der Beschäftigten einerseits und die Erfordernisse des Dienstbetriebes andererseits einzuschätzen und in Zusammenarbeit mit der Dienststelle auf eine an ihnen ausgerichtete Ausgestaltung des Dienstbetriebes und der Beschäftigungsverhältnisse hinzuwirken. Auf dieser Erkenntnis beruht nicht nur der das Personalvertretungsrecht beherrschende Grundsatz, daß in erster Linie die Dienststelle und der bei ihr gebildete Personalrat als Partner zusammenzuwirken haben und nur in gesetzlich besonders geregelten Fällen eine ferner stehende Personalvertretung zu beteiligen ist. Aus ihr folgt auch, daß die Zugehörigkeit des einzelnen Beschäftigten zu einer Dienststelle für den Bereich des Personalvertretungsrechts nicht nach formalen rechtlichen Kriterien, sondern nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu bestimmen ist, um ihm den Schutz der Personalvertretung in größtmöglichem Umfang zu sichern.

Diese Überlegungen bestimmen auch die Auslegung des Begriffes "Abordnung" in § 9 Abs. 2 Nds. PersVG. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in BVerwGE 7, 331 [BVerwG 21.11.1958 - VII P 3/58] dargelegt, dieser Begriff sei zwar aus dem Beamtenrecht übernommen, habe aber eine selbständige personalvertretungsrechtliche Bedeutung insoweit, als er Anwendung sowohl auf Beamte als auch auf Tarifbedienstete finde und nicht auf die rechtliche Beziehung des Bediensteten zu einer Dienststelle abstelle, sondern auf das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis. Daran hat das Bundesverwaltungsgericht in der Folgezeit festgehalten und in BVerwGE 14, 241 (245 f.) [BVerwG 08.06.1962 - VII P 7/61] zu erkennen gegeben, daß die Frage, bei welcher Dienststelle ein Bediensteter tatsächlich beschäftigt ist, anhand konkreter äußerer Umstände wie seiner räumlichen Einbeziehung in den Dienststellenbetrieb und seiner Unterstellung unter die "äußere Ordnung" der Dienststelle zu beurteilen ist. Läßt sich mit Hilfe solcher Kriterien feststellen, daß ein Bediensteter aus einer Dienststelle, der er früher angehört hat, ausgegliedert worden und in eine andere Dienststelle eingegliedert worden ist, dann liegt darin eine Abordnung im Sinne der personalvertretungsrechtlichen Vorschriften, mögen auch formale Beziehungen des Bediensteten zu seiner bisherigen Dienststelle erhalten geblieben sein. Hiervon ist das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgegangen und hat anhand der Bestimmungen, die die zwischen dem Landkreis D. und dem ... Minister für Wirtschaft und Verkehr abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung über die Wahrnehmung der Rechte des Arbeitgebers gegenüber den Kreisstraßenwärtern des Landkreises D. trifft, festgestellt, der Antragsteller sei aus personalvertretungsrechtlicher Sicht an das Straßenbauamt N. abgeordnet worden. Diese Feststellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Der in dem angefochtenen Beschluß wiedergegebene Inhalt der Verwaltungsvereinbarung läßt erkennen, daß dem Straßenbauamt N. nicht nur der tatsächliche Arbeitseinsatz der Kreisstraßenwärter des Landkreises D. und deren Überwachung in fachlicher und dienstlicher Hinsicht obliegt, sondern daß diese Dienststelle darüber hinaus mit der Lohnberechnung, der Gewährung von Urlaub und der Befugnis, dem einzelnen Kreisstraßenwärter Aufgaben der Fachaufsicht zu übertragen, das Direktionsrecht des Arbeitgebers insgesamt ganz überwiegend wahrnimmt und damit entscheidenden Einfluß auf die tatsächliche Ausgestaltung des einzelnen Beschäftigungsverhältnisses hat. Der Landkreis D. als eigentlicher Arbeitgeber der Kreisstraßenwärter tritt demgegenüber in dieser Hinsicht gänzlich in den Hintergrund. Die ihm verbliebenen Befugnisse sind zwar von erheblichem rechtlichen Gewicht, beschränken sich aber auf den arbeitsvertraglichen und tarifrechtlichen "Überbau" des tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisses. Wenngleich das Verhältnis des Antragstellers zum Landkreis D. damit nicht auf eine "formale" Rechtsbeziehung eingeschränkt worden ist - wie noch ausgeführt werden wird -, kann bei dieser Sachlage nach den vorausgegangenen Darlegungen nicht beanstandet werden, daß das Oberverwaltungsgericht festgestellt hat, der Antragsteller sei mit dem Abschluß der Verwaltungsvereinbarung und deren Verwirklichung i.S. des § 9 Abs. 2 Nds. PersVG an das Straßenbauamt N. abgeordnet worden. Die von der Rechtsbeschwerde dagegen vorgetragenen, auf den tarifrechtlichen Begriff der Abordnung gestützten Bedenken greifen wegen der andersartigen Bedeutung dieses Begriffes im Personalvertretungsrecht nicht durch.

Der Antragsteller ist nach alledem im personalvertretungsrechtlichen Sinne Beschäftigter des Straßenbauamts N. und als solcher berechtigt, an der Wahl des bei dieser Dienststelle bestehenden Personalrats teilzunehmen. Sein Recht, an der Wahl des bei dem Landkreis Diepholz bestehenden Gesamtpersonalrats teilzunehmen, hat er hingegen gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 Nds. PersVG verloren.

Der Rechtsbeschwerde ist einzuräumen, daß dieses Ergebnis in Hinblick darauf unbefriedigend bleibt, daß dem Landkreis D. nach der Verwaltungsvereinbarung die Befugnis zu Personalentscheidungen über den Antragsteller verblieben ist, denen für dessen Arbeitsverhältnis gewichtige Bedeutung zukommt. Der Landkreis D. hat nicht nur über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu befinden, sondern auch über die Übertragung besonderer, lohnwirksamer Funktionen und über eine etwaige weitere Abordnung des Antragstellers. Bei der Vorbereitung und Durchführung derartiger Maßnahmen fehlt es dem Landkreis an einem beteiligungsfähigen Partner auf Seiten der Personalvertretung; der bei dem Straßenbauamt N. gebildete Personalrat ist ihm nicht partnerschaftlich zugeordnet (vgl. Beschluß vom 10. März 1982 - BVerwG 6 P 36.80 - [PersV 1983, 65], und der Beteiligte zu 1) ist insoweit nicht beteiligungsfähig, weil der Antragsteller aus personalvertretungsrechtlicher Sicht nicht Bediensteter des Landkreises ist. Damit unterbleibt die Beteiligung einer Personalvertretung an den vom Landkreis D. zu regelnden Personalangelegenheiten des Antragstellers.

Diese Beteiligungslücke kann das Gericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht in der Weise schließen, daß es dem Antragsteller ein Wahlrecht sowohl zum Personalrat des Straßenbauamts N. als auch zum Gesamtpersonalrat des Landkreises D. zubilligt. Denn für ein derartiges Doppelwahlrecht fehlt es nicht nur an einer gesetzlichen Grundlage (vgl. dazu Beschluß vom 11. Februar 1981 - BVerwG 6 P 21.80 - [Buchholz 238.35 § 7 HePersVG Nr. 1]); es wäre auch unvereinbar mit dem das Personalvertretungsrecht beherrschenden Grundsatz, daß der Personalrat einer Dienststelle - und ebenso ein unter den Voraussetzungen der §§ 63 Abs. 1, 6 Abs. 3 Satz 1 Nds. PersVG zu bildender Gesamtpersonalrat - nur von den Bediensteten zu wählen ist, die in der entsprechenden Dienststelle im Sinne des Personalvertretungsrechts beschäftigt sind. Daran aber mangelt es, wie dargelegt, beim Antragsteller in bezug auf den Landkreis D.

Auch die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (PersV 1982, 26) bei einer entfernt vergleichbaren Fallgestaltung gefundene Beteiligungslösung, die dem Antragsteller zwar nicht das von ihm beanspruchte Wahlrecht zum Gesamtpersonalrat des Landkreises D. eröffnen, aber die Beteiligung dieser Personalvertretung an den Personalangelegenheiten des Antragstellers ermöglichen würde, die der Landkreis D. zu regeln hat, ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil das Niedersächsische Personalvertretungsgesetz keine den Art. 80 Abs. 4 Satz 1 BayPVG entsprechende Bestimmung enthält.

Wie die Rechtsbeschwerde einräumt, versagt im vorliegenden Fall auch der vom Senat in seinem Beschluß vom 10. März 1982 - BVerwG 6 P 36.80 - (a.a.O.) entwickelte Weg, eine Beteiligungslücke, die sich zwischen zwei Dienststellen eines Verwaltungsträgers ergeben hatte, durch die Bildung eines Gesamtpersonalrats zu schließen. Denn der Landkreis D. ist im Verhältnis zum Land ... als dem Verwaltungsträger des Straßenbauamts N. ein eigenständiger Verwaltungsträger. Eine personalvertretungsrechtliche Verknüpfung von Dienststellen unterschiedlicher Verwaltungsträger aber findet im Niedersächsischen Personalvertretungsgesetz keine Grundlage.

Bei dieser Rechtslage ist es dem Gericht versagt, die beschriebene Beteiligungslücke zu schließen, obgleich nicht davon ausgegangen werden kann, daß sie auf einer vom niedersächsichen Landesgesetzgeber bewußt in Kauf genommenen, "rechtspolitischen" Regelungslücke beruht, sondern angenommen werden muß, daß ihr eine "echte" Gesetzeslücke zugrunde liegt, die sich durch die in Art. VIII § 2 Abs. 2 des Achten Gesetzes zur Verwaltungs- und Gebietsreform vom 28. Juni 1977 (Nieders. GVBl. S. 233) geschaffene Möglichkeit der Übertragung von Verwaltungsaufgaben des Landkreises auf Dienststellen der niedersächsischen Landesverwaltung unbeabsichtigt ergeben hat. Denn der Richter darf eine solche Gesetzeslücke nur dann schließen, wenn er aufgrund der gesamten Umstände feststellen kann, welche Regelung der Gesetzgeber getroffen haben würde, wenn er den zu regelnden Sachverhalt bedacht hätte (BVerfGE 41, 399 [412]; 48, 246 [256]; BVerwGE 57, 183 [186] m.w.Nachw.). Das ist hier nicht möglich, denn der ungeregelt gebliebene Tatbestand weist mit den im Niedersächsischen Personalvertretungsgesetz geregelten Tatbeständen in seinen für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Merkmalen keine ausreichende Übereinstimmung auf, um die analoge Anwendung dieser Vorschriften zu rechtfertigen (vgl. dazu BVerwGE 12, 119 [122 f.]). Es bleibt daher dem niedersächsischem Landesgesetzgeber überlassen, die bezeichnete Beteiligungslücke seinerseits zu schließen.

Die Rechtsbeschwerde ist nach alledem zurückzuweisen.