A. Zum Ausgleichsanspruch

I.

Das Berufungsgericht ist dem Standpunkt der Kläger beigetreten, daß sie die Kraftstoffe als Handelsvertreter des Beklagten vertrieben hätten. Diese rechtliche Beurteilung entspreche der allgemein anerkannten Auffassung; es stehe nicht entgegen, daß der Tankstellenverwalter standortgebunden sei und hinsichtlich der Öffnungszeiten der Tankstelle Weisungen des Unternehmers zu befolgen habe. Der Vertrag der Parteien enthalte keine Bestimmungen, durch die die Selbständigkeit der Kläger entscheidend beeinträchtigt sei.

1.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Auch der erkennende Senat hat Tankstellenverwalter schon mehrfach als Handelsvertreter bezeichnet (Urteile vom 25. Mai 1961, VII ZR 230/58 und vom 15. Oktober 1964, NJW 1965, 248).

Für die Rechtsstellung eines Tankstellenverwalters ist es regelmäßig unerheblich, ob er die Kraftstoffe unmittelbar für Rechnung eines Unternehmers vertreibt, der diese selbst erzeugt, oder, wie hier, der Grundstückseigentümer erst von einem solchen Unternehmer bezieht.

2.

Die Revision vermag nicht darzutun, daß das Vertragsverhältnis der Parteien eine andere rechtliche Beurteilung erfordere.

a)

Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den Verkauf der Kraftstoffe im Namen und für Rechnung des Beklagten auch deshalb vereinbart haben mögen, weil dadurch - in rechtlich zulässiger Weise - Umsatzsteuer gespart werden konnte.

b)

Bei Berücksichtigung aller anderen hier in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist die Eigenschaft der Kläger als selbständiger Gewerbetreibender im Sinne des § 84 HGB nicht dadurch entscheidend eingeschränkt, daß sie jeden Abend mit dem Beklagten abzurechnen hatten. Es handelt sich dabei um eine den besonderen Umständen des Tankstellengeschäfts entsprechende Vereinbarung. Da die Kläger den Kraftstoff in aller Regel gegen sofortige Barzahlung verkauften, lag es nahe, daß sie die vereinnahmten Beträge nicht längere Zeit selbst aufbewahrten, sondern sie alsbald an den Beklagten abführten, für dessen Rechnung sie tätig waren.

c)

Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, die Verpflichtung der Kläger, die Tankstelle den ganzen Tag über, auch Sonntags, offenzuhalten, schließe ihre rechtliche Selbständigkeit im Sinne des § 84 HGB nicht aus. Auch diese Regelung ergibt sich aus den Bedürfnissen des Tankstellengeschäfts; sie steht, da im übrigen alle Voraussetzungen des § 84 HGB vorliegen, der Einreihung der Kläger als Handelsvertreter nicht entgegen (vgl. dazu Schröder, Recht der Handelsvertreter, 3. Aufl., § 84 Anm.3).

d)

Unerheblich ist ferner, daß der Beklagte nach Ziffer 3 des Vertrages in besonderen Fällen bestimmen konnte, der Verkauf habe im Namen und für Rechnung seiner Lieferanten zu erfolgen. Es wurde dadurch weder die Selbständigkeit der Kläger noch ihr Handeln in fremdem Namen und für fremde Rechnung berührt.

e)

Die Revision weist ferner darauf hin, bei einer freien Tankstelle, wie sie der Beklagte habe, müsse der Kunde wissen, von wem er kaufe und an wen er sich mit etwaigen Reklamationen zu halten habe.

Dem Bedürfnis einer dahingehenden Klarstellung war dadurch Rechnung getragen, daß, wie die Revision selbst anführt, die Tankstelle den Namen des Beklagten führte. Selbst wenn insoweit aber nach außen hin keine völlige Klarheit bestanden haben sollte, änderte sich deshalb die rechtliche Beurteilung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrags Verhältnisses nicht.

f)

Unstreitig haben die Kläger neben dem Kraftstoffverkauf andere Erzeugnisse und Dienstleistungen im eigenen Namen und für eigene Rechnung angeboten. Die Meinung der Revision, es sei nicht angängig, daß bei einem "einheitlichen Geschäft" ein Teil der Ware im eigenen Namen, ein anderer Teil im Namen eines Dritten verkauft werde, geht fehl. Ebenso wie ein Kaufmann als Handelsvertreter für mehrere Unternehmer tätig werden kann, kann er sein Gewerbe teils als Handelsvertreter, teils als Eigenhändler betreiben. Es bedurfte deshalb keiner Klärung, in welchem Umfang bei den Klägern das eine und das andere der Fall war. Auf jeden Fall waren sie, soweit sie für Rechnung des Beklagten Kraftstoffe verkauften, Handelsvertreter.

II.

1.

Das Berufungsgericht hat ferner ausgeführt: Die Kündigung des Beklagten sei nicht durch schuldhaftes Verhalten der Kläger herbeigeführt worden, der Ausgleichsanspruch daher nicht durch die Vorschrift des § 89 b Abs. 3 Satz 2 HGB ausgeschlossen. Abgesehen davon, daß der Beklagte nicht befugt gewesen sei, die Provision von 4 auf 3,5 Pfennig zu kürzen, hätten die Kläger jedenfalls ohne Verschulden seine Berechtigung hierzu bestreiten können.

Diese Auffassung des Berufungsgerichts läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision hat dagegen auch kein Einwände erhoben.

2.

Der Beklagte hat sich weiter darauf berufen, daß der Kläger zu 1) ihn beleidigt habe. Dazu hat das Berufungsgericht bemerkt, die zutreffende Würdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht ergebe, daß ein wichtiger Kündigungsgrund auch insoweit nicht anerkannt werden könne. Das Landgericht hat zu diesem Punkt dargelegt, der Beklagte habe nicht bewiesen, daß er bereits vor der Kündigung von beleidigenden Äußerungen des Klägers über ihn erfahren und sich dadurch zur Kündigung veranlaßt gesehen habe. Ein nachschieben von Kündigungsgründen, von denen der Beklagte erst nach der Kündigung Kenntnis erlangt habe, sei nicht möglich.

Diese vom Berufungsgericht gebilligte Auffassung des Landgerichts bezeichnet die Revision mit Recht als unzutreffend.

a)

Wie der erkennende Senat u.a. in seinem Urteil vom 12. Juni 1963 - BGHZ 40, 13, 16 [BGH 12.06.1963 - VII ZR 272/61] - ausgesprochen hat, genügt es, um den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gemäß § 89 b Abs. 3 Satz 2 HGB auszuschließen, daß wichtige Gründe für die Kündigung des Unternehmers im Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorlagen. Es ist nicht erforderlich, daß der Unternehmer sich schon bei der Kündigung auf sie berufen hat oder daß sie ihm überhaupt schon bekannt waren. Bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung sind hiernach auch "nachgeschobene" Kündigungsgründe im allgemeinen zu berücksichtigen (vgl. dazu ferner BGHZ 27, 220; LM Nr. 10 zu § 626 BGB).

b)

Die Zuerkennung eines Ausgleichs durch das Berufungsgericht ist somit nach den bisherigen Feststellungen rechtlich nicht haltbar. Das Revisionsgericht vermag die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht selbst abschließend daraufhin zu prüfen, ob wegen beleidigender Äußerungen des Klägers zu 1) dem Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zuzumuten war, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Es ist Sache des Tatrichters, diese Würdigung nachzuholen. Für eine Ausschließung des Ausgleichsanspruchs würde es genügen, daß der Beklagte aus wichtigem Grunde wegen schuldhaften Verhaltens der Kläger hätte fristlos kündigen können, wenn er auch tatsächlich nur die ordentliche Kündigung ohne Anführung von Gründen ausgesprochen hat (BGHZ 24, 30, 35) [BGH 07.03.1957 - II ZR 261/55].

c)

Das angefochtene Urteil muß daher, soweit es den Klägern einen Ausgleichsbetrag zugesprochen hat, aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

III.

Für den Fall, daß das Berufungsgericht in den vorerwähnten Äußerungen des Klägers keinen wichtigen Kündigungsgrund erblickt, der eine Ausgleichszahlung ausschließen würde, ist zu seinen Ausführungen über die in § 89 b Abs. 1 HGB bezeichneten Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs zu den hiergegen gerichteten Angriffen der Revision folge des zu bemerken:

1.

Der erkennende Senat hat im Urteil vom 15. Oktober 1964 (NJW 65, 248) geäußert, die sog. Laufkundschaft einer Tankstelle scheide als Grundlage für einen Ausgleichsanspruch aus. Er hat es in dem dort entschiedenen Fall, in dem der Gesamtumsatz der Tankstelle während der Tätigkeit des Klägers zurückgegangen war, als erforderlich bezeichnet, Beweis über dessen Behauptung zu erheben, er habe zahlreiche im einzelnen genannte Kunden neu geworben, diese seien auch nach seinem Ausscheiden in Geschäftsverbindung mit der Beklagten geblieben.

Der vorliegende Fall liegt insofern anders, als hier unstreitig seit dem Eintritt der Kläger der Umsatz der Tankstelle erheblich gestiegen ist.

a)

Das Berufungsgericht meint, einer namentlichen Bezeichnung der von den Klägern geworbenen und voraussichtlich dem Kundenstamm zugeführten Kunden habe es unter diesen Umständen nicht bedurft. Daß die Zunahme des Umsatzes auf eine Steigerung der Verkehrsdichte zurückgeführt werden könnte, wie der Beklagte behauptet habe, sei für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB unerheblich.

b)

Diese Ausführungen sind unzureichend. Zudem hat das Berufungsgericht den Hinweis des Beklagten auf die allgemeine Zunahme der Verkehrsdichte mißverstanden. Dieser wollte damit dartun, die Umsatzsteigerung könne auch nur auf eine Vermehrung der sog. Laufkundschaft zurückzuführen sein.

Es kann aber unterstellt werden, daß das Berufungsgericht, das bei seinen Darlegungen über die Höhe des Ausgleichsanspruchs ausdrücklich auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen hat, auch in diesem Punkte ihm beitreten wollte. Das Landgericht hat eingehend die Gründe für die Umsatzsteigerung bei der Tankstelle der Parteien erörtert, auch ein Ansteigen der Laufkundschaft in Rechnung gestellt, ist aber gleichwohl zu der Feststellung gekommen, die Kläger hätten dem Beklagten Stammkunden mit einem ungefähren Absatzvolumen von etwa 265.000 Liter Kraftstoff jährlich zugeführt.

Diese Erwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen Unter den hier gegebenen Umständen konnte der Tatrichter die namentliche Bezeichnung von Stammkunden durch die Kläger als entbehrlich ansehen. Wenn das Berufungsgericht ferner in Übereinstimmung mit dem Landgericht die durchschnittliche Dauer der Geschäftsbeziehungen der Stammkunden zu der Tankstelle des Beklagten auf 1 1/2 Jahre geschätzt und hiernach einen Provisionsverlust der Kläger von etwa 16.000 DM errechnet hat, so kann auch dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden.

c)

Das Berufungsgericht wird aber bei seiner neuen Entscheidung nicht nur die Provisionoverluste der Kläger, sondern auch die Höhe der Vorteile des Beklagten zu behandeln haben (§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB). Diese brauchen sich nicht mit den Provisionsverlusten der Kläger zu decken; sie können höher oder niedriger als diese sein, je nach der Gewinnspanne des Unternehmers und den Provisionssätze des Handelsvertreters. Der Ausgleich darf weder die Vorteile des Unternehmers noch die Provisionsverluste des Handelsvertreters übersteigen.

d)

Es wird in diesem Zusammenhang ferner gegebenenfalls auf die Behauptung des Beklagten einzugehen sein, die Kläger hätten bisher bei seiner Tankstelle bediente Kunden zu den von ihnen neu übernommenen Tankstellen hinübergezogen. Falls das in nicht unerheblichem Maße festzustellen sein sollte, wären die dem Beklagten verbliebenen Vorteile aus der Tätigkeit der Kläger entsprechend geringer (vgl. dazu das Urteil des Senats vom 12. Dezember 1963, VII ZR 47/62).

2.

Die Billigkeitsprüfung gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB und die Würdigung aller hierfür in Betracht kommenden Umstände ist im wesentlichen Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann dessen Entscheidung nur daraufhin nachprüfen, ob sie einen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen Erfahrungssätze enthält oder wesentliches Vorbringen der Parteien ersichtlich unberücksichtigt gelassen hat (BGHZ 41, 129, 134, 135) [BGH 06.02.1964 - VII ZR 100/62].

Die Revision kann nicht mit dem allgemeinen Hinweis gehört werden, in der fraglichen Zeit seien bei allen Tankstellen Verbesserungen vorgenommen worden. Das schließt nicht aus, daß das Berufungsgericht die dahingehenden Bemühungen der Kläger die zu einer besonders erheblichen Umsatzsteigerung geführt haben, zu Gunsten der Kläger berücksichtigen konnte.

IV.

Die Anschlußrevision der Kläger, mit der sie eine Erhöhung des Ausgleichs auf den vom Landgericht festgesetzten Betrag von 8.000 DM erstreben, hat Erfolg.

1.

Das Berufungsgericht hat zur Höhe des Ausgleichs bemerkt, dieser sei nicht nur um dasjenige zu kürzen, was die Kläger an Geschäftsunkosten und Arbeitsaufwand erspart hätten, sondern auch um die in der Folgezeit anderweitig erzielten Einkünfte. Der Ausgleich solle die Vorteile und Nachteile des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Handelsvertreterverhältnis angemessen erfassen. Bei Berücksichtigung des Umstandes, daß die Kläger binnen kurzem ihre Arbeitskraft wieder anderweitig hätten einsetzen können und seit Oktober 1961 eine eigene Tankstelle betrieben, sei ein Ausgleichsbetrag von 4.000 DM "wohl erforderlich, aber auch ausreichend".

2.

Wie bereits bemerkt, hat das Revisionsgericht die Erwägungen, mit denen der Tatrichter die Höhe des Ausgleichs im Rahmen der Billigkeit begründet, nur beschränkt nachzuprüfen. Die vorstehenden Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten aber, wie die Anschlußrevision mit Recht rügt, Rechtsfehler zum Nachteil der Kläger.

a)

Der erkennende Senat hat in dem bereits erwähnten Urteil BGHZ 41, 129, 135 [BGH 06.02.1964 - VII ZR 100/62] darauf hingewiesen, daß unter der Jahresprovision, die nach § 89 b Abs. 2 HGB den Höchstbetrag des Ausgleichs darstellt, die Bruttoprovision zu verstehen ist, der Gesetzgeber also, wie auch die Gesetzgebungsmaterialien ergeben, bereits in Rechnung gestellt hat, da der Handelsvertreter aus seinen Provisionseinnahmen regelmäßig seine Unkosten zu bestreiten hat. Ersparte Unkosten sind deshalb in der Regel nur dann zu berücksichtigen, wenn sie während der Vertragsdauer besonders hoch waren.

Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht keine Feststellungen über die Höhe der Geschäftsunkosten der Kläger getroffen. Möglicherweise ist der Ausgleich nicht weg Ersparung von Geschäftsunkosten zu mindern.

b)

Der Anschlußrevision ist auch darin beizutreten, daß das Berufungsgericht die von den Klägern nach ihrem Ausscheiden erzielten anderweiten Einkünfte nicht ausgleichsmindernd berücksichtigen durfte. Das widerspricht den Sinn und Zweck des Ausgleichs, der eine dem Handelsvertreter zustehende zusätzliche Vergütung für die von ihm dem Unternehmer durch die Zuführung neuer Kunden geleisteten Dienste darstellt (BGHZ 24, 214, 222) [BGH 13.05.1957 - II ZR 318/56]. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, dem es gelingt, alsbald eine gleich gute oder gar bessere Vertretung zu übernehmen, wird dadurch grundsätzlich nicht beeinflußt. Das erfordert regelmäßig auch die Billigkeit nicht, da die Zuerkennung eines Ausgleichs immer erhebliche Vorteile des Unternehmers aus der Tätigkeit des Handelsvertreters voraussetzt (vgl. dazu die Urteile des Senats vom 29. März 1962, VII ZR 193/60 und vom 12. Dezember 1963, VII ZR 47/62).

3.

Das Urteil ist daher im Umfang der Anschlußrevision aufzuheben. Das Berufungsgericht wird, sofern es nicht das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes wegen schuldhaften Verhaltens der Kläger bejahen sollte, bei Bemessung der Höhe des Ausgleichs die vorstehenden Grundsätze zu beachten haben.

B. Zum Anspruch auf Entschädigung für das Wettbewerbsverbot

Das Berufungsgericht hat den Klägern eine Entschädigung von 1.000 DM zugesprochen.

Das Urteil muß aus dem unter A. II angeführten Grunde auch insoweit aufgehoben werden. Nach § 90 a Abs. 2 Satz 2 HGB hat der Handelsvertreter keinen solchen Anspruch, wenn der Unternehmer das Vertrags Verhältnis aus wichtigem Grunde wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt hat. Auch hier bei kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer tatsächlich fristlos gekündigt hat; es genügt, daß er dazu berechtigt war, wenn er sich auch mit einer fristgerechten Kündigung begnügt hat (so mit Recht Schröder, § 90 a Anm. 26; Baumbach-Duden, Handelsgesetzbuch, 16. Aufl. § 90 a Anm. 7 A).

Im übrigen sind die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht den Klägern eine Entschädigung von 1.000 DM zuerkannt hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Die nach den Umständen angemessene Entschädigung ist in Ermangelung einer Vereinbarung der Parteien hierüber nach freien tatrichterlichem Ermessen festzusetzen. Das Berufungsgericht brauchte den Anspruch nicht ganz zu versagen, weil die Kläger sich seit Oktober 1961 nicht mehr an das Wettbewerbsverbot im Umkreis von 20 km gehalten haben; es hat diesen Umstand ausreichend dadurch gewertet, daß es die vom Landgericht auf 3.000 DM bemessene Entschädigung auf 1.000 DM herabgesetzt hat.

C. Zum Anspruch auf Aufwendungsersatz

Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Den Klägern seien unstreitig durch Errichtung der Abort- und Heizungsanlagen Kosten in Höhe von zusammen 5.051,80 DM entstanden. Der Beklagte habe nicht bewiesen, daß man sich insoweit auf eine Erstattung von 3.300 DM geeinigt habe. Der Kläger zu 1) habe vielmehr glaubhaft bekundet, die in seinen Schreiben vom 20. September 1960 angegebenen Buchwerte (für die Heizung 1.840 DM, für die Abortanlage 1.590 DM) hätten nur die Hälfte des wirklichen Wertes ausgemacht; darin habe "ein Entgegenkommen gegenüber dem Beklagten bestehen sollen".

Die Revision hat insoweit keinen Erfolg.

Die Kläger können den von ihnen unstreitig im Auftrag des Beklagten zur Verbesserung der diesem gehörigen Tankstelle aufgewendeten Betrag ersetzt verlangen. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsirrtum angenommen, daß die Parteien nicht über eine Erstattung von nur 3.300 DM einig geworden sind. Der Beklagte hat den von den Klägern im Schreiben vom 20. September 1960 zunächst vergleichsweise vorgeschlagenen Betrag nicht bezahlt, sondern dagegen mit einer unbegründeten Gegenforderung aufgerechnet. Unter diesen Umständen konnte er nicht annehmen, daß die Kläger noch auf einen Teil ihrer Forderung zu verzichten bereit seien.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte die Provision der Kläger nicht von 4 auf 3.5 Pfennig ermäßigen konnte und demgemäß seine Gegenforderung von 2.620,11 DM unbegründet ist, ist gleichfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision hat dagegen auch nichts mehr vorgetragen.

Der Hinweis der Revision, die Kläger hätten während der Vertragsdauer von ihren Aufwendungen für die Abort- und Heizungsanlage selbst Nutzen gehabt, führt nicht zu einen Minderung ihres Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen für die Tankstelle des Beklagten.

D.

Hiernach ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen, soweit er zur Zahlung von 5.051,80 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im übrigen ist auf die Rechtsmittel beider Parteien im Umfang der Anfechtung das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Dieses wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.