I.

Nach § 89 b HGB, eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des HGB vom 6. August 1953 (BGBl 1953, 751), kann der Handelsvertreter unter den in dieser Bestimmung näher geregelten Voraussetzungen nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen. Die Frage, ob ein Ausgleichsanspruch auch dann entsteht, wenn das Vertragsverhältnis durch den Tod des Handelsvertreters sein Ende findet, wird im Schrifttum und in der bisher bekannt gewordenen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Während nach Ansicht eines Teils des Schrifttums und der Rechtsprechung die Entstehung des Ausgleichsanspruchs die Beendigung durch Kündigung voraussetzt, billigen andere Autoren einen derartigen Anspruch in allen anderen Fällen der Auflösung des Handelsvertreterverhältnisse, abgesehen von der Endigung durch Tod des Handelsvertreters, also bei Zeitablauf, Eintritt einer auflösenden Bedingung, gegenseitiger Aufhebung usw. zu. Nach der weitestgehenden Auffassung, die zum Teil in der Rechtsprechung und im Schrifttum wohl überwiegend vertreten wird, entsteht der Ausgleichsanspruch auch beim Tode des Handelsvertreters (vgl zu der Streitfrage: OLG Hamm NJW 1956, 350 [OLG Hamm 21.01.1956 - 18 W 145/55] Nr 13; LG Aschaffenburg, GmbH Rdschau 1956, 80; LG Hannover, Ztsch f. VersW 1955, 119; LG Siegen GmbH Rdsch 1956, 128; Baumbach-Duden HGB 12, Aufl § 89 b Anm 9; Schröder, Handelsvertreter § 89 b Anm 4; Würdinger in RGR Komm z HGB, § 89 b Anm 13; Capelle, JZ 1954, 726 [729]; Schuler JR 1955, 44). Die Auffassung, die für den Fall des Todes einen Ausgleichsanspruch ablehnt, stützt sich weitgehend auf eine Wortauslegung. Ausgehend davon, daß auf den Handelsvertretervertrag als einen Geschäftsbesorgungsvertrag die Vorschriften der §§ 675, 672 bis 674 BGB Anwendung finden, meint sie, in der Gesetzessprache werde die Endigung eines Auftrags durch Tod als Erlöschen bezeichnet (§§ 672, 673 BGB). Von einer "Beendigung" werde nur bei Zeitablauf oder Kündigung wie in § 620 BGB gesprochen (so u.a. von Brunn, Betrieb 1953, 1080; Fröhlich-Wagner, Der Handelsvertretervertrag 1953, 41; Gessler, Das deutsche Bundesrecht II D 8 zu § 89 b Anm 2 und "Der Ausgleichsanspruch der Handelsvertreter und Versicherungsvertreter", unveröffentlichtes Manuskript, Hamburg 1953, S 65; Winter BB 1955, 496). Diese aus der Wortauslegung gezogene Schlußfolgerung ist schon deshalb hinfällig, weil der Gesetzessprache im Bürgerlichen Gesetzbuch und im Handelsgesetzbuch nicht eindeutig zu entnehmen ist, daß "Beendigung des Vertragsverhältnisses", wie sie § 89 b HGB voraussetzt, den Todesfall nicht mitumfaßt. Die Gesetzessprache ist uneinheitlich. Einmal spricht § 674 BGB von Erlöschen auch im Hinblick auf andere Endigungsgründe als Tod, ausdrücklich insbesondere von Widerruf. Außerdem gibt, worauf Schröder zutreffend hinweist ("Entsteht bei Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Tod des HV ein Ausgleichsanspruch?", Gutachten 1955 S 7), die durch das Änderungsgesetz neu geschaffene Regelung in § 87 Abs 3 HGB dem ausgeschiedenen Handelsvertreter unter gewissen Voraussetzungen einen Provisionsanspruch - ebenfalls wie es in § 89 b HGB heißt - "nach Beendigung des Vertragsverhältnisses". Dafür, daß dieser Anspruch im Falle des Todes des Handelsvertreters ausgeschlossen sein soll, sind keine Anhaltspunkte gegeben. Eine derartige Auffassung wird auch von den Autoren, die den Ausgleichsanspruch im Todesfall verneinen, nicht vertreten. Das Berufungsgericht irrt, wenn es meint, § 87 Abs 3 HGB könne zur Wortauslegung nicht mit herangezogen werden, da in diesem Fall der Provisionsanspruch schon vor dem Tode des Handelsvertreters entstanden sei. Dies trifft nicht zu, denn der Provisionsanspruch entsteht erst mit dem Abschluß des Geschäfts, der in die Zeit nach der durch den Tod des Handelsvertreters bewirkten Endigung des Vertrags fallen kann. Auch § 88 a HGB erfaßt unter "Beendigung des Vertragsverhältnisses" den Todesfall.

Ebensowenig besagt es etwas gegen die Entstehung des Ausgleichsanspruchs beim Tode des Handelsvertreters, wenn, in § 89 b Abs 1 Ziff 2 HGB als eine der Tatbestandsvoraussetzungen gefordert wird, daß der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben hätte, und wenn darauf hingewiesen wird, die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses setze einen lebenden Handelsvertreter voraus (Gessler, Manuskript S 65). Diese Betrachtungsweise übersieht, daß auch der lebende Handelsvertreter z.B. nach Kündigung des Vertrags das Vertragsverhältnis nicht mehr fortsetzen kann. Das Gesetz wollte mit diesem Tatbestandsmerkmal offensichtlich eine Fiktion des Inhalts aufstellen, es solle die Entwicklung so betrachtet werden, als hätte der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer fortgesetzt (Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 383). Handelt es sich um eine solche Fiktion, so steht nichts im Wege, sie auf den Fall des Todes des Handelsvertreters anzuwenden. Das gleiche gilt für die vom Berufungsgericht herangezogene Erwägung, ein Toter könne nicht, wie es § 89 b Abs 1 Ziff 2 HGB voraussetze, Ansprüche verlieren, denn auch ein gekündigter Handelsvertreter kann, soweit es sich, abgesehen von dem Sonderfall des § 87 Abs 3 HGB, um künftige Geschäfte handelt, keine Ansprüche mehr erheben. Es handelt sich daher nicht um ein eigentliches Verlieren von Ansprüchen, weil ein Provisionsanspruch bei künftigen Geschäften überhaupt noch nicht vorhanden ist, sondern vielmehr um den Verlust der Möglichkeit, weitere Provisionen aus einen bestimmten Kundenkreis zu verdienen.

Es ist auch verfehlt, aus der Stellung, welche die Regelung des Ausgleichsanspruchs im Gesamtgefüge des Gesetzes einnimmt, zu schließen, der Ausgleichsanspruch komme nur für den Fall der - durch den Handelsvertreter nicht verschuldeten (§ 89 b Abs 3 HGB) - Kündigung in Frage, da sich § 89 b HGB an die §§ 89 und 89 a anschließe, die beide lediglich die Kündigung behandelten. Der Ausgleichsanspruch entsteht nur bei Beendigung des Vertragsverhältnisses. Da das Gesetz keine anderen Endigungsgründe ausdrücklich regelt, lag es nahe, den Ausgleichsanspruch im Anschluß an den einzigen aufgeführten Endigungsgrund, die Kündigung, zu regeln, ohne daß daraus weitere Schlüsse gezogen werden können. Nach § 89 b Abs 3 HGB besteht der Anspruch nicht in gewissen Fällen der Kündigung des Vertragsverhältnisses. Daraus daß diese Ausnahmen nur die Kündigung betreffen, kann entgegen dem Berufungsgericht nicht entnommen werden, daß das Gesetz diese besonderen Fälle nur zu dem sonstigen Fall der Vertragsbeendigung durch Kündigung, nicht aber zu anderen Fällen der Beendigung in Gegensatz steilen will (Schuler JR 1955, 44). Im Gegenteil könnte aus der Tatsache, daß allgemein bei der Entstehung des Anspruchs von der Beendigung und bei Ausschluß in Absatz 3 nur von der Kündigung gesprochen wird, gefolgert werden, daß das Gesetz, wenn es von Beendigung spricht, darunter auch andere Gründe für eine Auflösung der Vertragsbeziehungen erfassen will.

Die Wortauslegung allein führt somit, auch nicht im Zusammenhang mit einer Würdigung des Standorts der Bestimmung im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Handelsvertreterrechts, keinesfalls zum Ergebnis, das Gesetz verstehe unter Beendigung nur das Auflösen der Vertragsbeziehungen durch Kündigung oder Zeitablauf, möglicherweise auch andere Endigungsgründe, jedoch auf keinen Fall den Tod des Handelsvertreters. Vielmehr macht es die Wortauslegung angesichts der Verwendung des Ausdrucks "Beendigung des Vertragsverhältnisses" anstatt "Kündigung" allein schon wahrscheinlich, daß es sich hierbei um eine reine Zeitbestimmung handelt (vgl Schröder, Gutachten S 16), die lediglich besagt, daß der Handelsvertretervertrag nicht mehr besteht, daß darüber hinaus aber nicht zu der Frage Stellung genommen wird, aus welchem Grund die Vertragsbeziehungen aufgehört haben. Vielmehr spricht der Gebrauch derselben Worte "nach Beendigung des Vertragsverhältnisses" in § 87 Abs 3 HGB dafür, daß alle Endigungsgründe mit den Ausnahmen des Abs 3, somit auch der Tod des Handelsvertreters den Anspruch entstehen lassen.

II.

Die Entstehungsgeschichte und die Rechtsvergleichung, die, wie der amtlichen Begründung zu entnehmen ist (vgl Amtliche Begründung zu § 89 b, I 1, 2), bei der Neuregelung eine erhebliche Rolle gespielt hat, ergeben ebenfalls keinen ins Gewicht fallenden Hinweis dafür, daß die Endigung des Vertragsverhältnisses durch Todesfall nicht hätte mit erfaßt werden sollen, So sieht Art 1751 des italienischen Codice Civile vom 16. März 1942 die Zahlung einer Entschädigung an die Erben beim Tode des Handelsvertreters vor (vgl Laufke in Rabels Z 1952, 54). Artikel 418 u des Schweizer OR (eingefügt durch Bundesgesetz über den Agenturvertrag vom 4. Februar 1949) räumt den Erben ebenfalls ausdrücklich einen Anspruch für die Fälle der Auflösung mit Ausnahme der vom Agenten zu vertretenden Endigung ein. Dabei ist bemerkenswert, daß die deutsche Regelung im übrigen weitgehend mit der Schweizer Regelung übereinstimmt, was das Abstellen auf die Schaffung erheblicher Vorteile, die Heranziehung des Gesichtspunkts der Billigkeit und die Fortdauer der Vorteile nach Auflösung des Vertragsverhältnisses betrifft, daß aber andererseits das Schweizer Gesetz im Gegensatz zur deutschen Fassung den Erben ausdrücklich als Anspruchsberechtigten aufgenommen hat. Das französische Recht kommt im Ergebnis dieser Regelung nahe (Laufke aaO 55). Dagegen verlangt § 25 des österreichischen Handlungsagentengesetzes vom 24. Juni 1921 eine Lösung oder Kündigung des Vertrags durch den Geschäftsherrn.

Die dem Regierungsentwurf vorausgegangenen Vorschläge (vgl Gessler Manuskript, 24 ff), die im Gegensatz zum heutigen Recht eine Entschädigungspflicht ähnlich der arbeitsrechtlichen Regelung im Kündigungsschutzgesetz an die Tatsache der Mißbilligung der Kündigung knüpften, gewährten wohl infolge dieses Ausgangspunktes eine Abfindung nur für den Fall der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses durch Kündigung. Demgegenüber sahen § 89 b des sich stark an das Schweizer Recht anlehnenden Entwurfs des Bundesjustizministeriums und der Regierungsvorlage und § 89 b in der endgültigen, dem Bundestag vorliegenden Fassung, wie sie die Bestimmung in den Ausschüssen gefunden hatte, vor, daß der Handelsvertreter "nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses" einen angemessenen Ausgleich verlangen kann. Daß die Beziehungen durch Kündigung aufgelöst seien, wurde nicht mehr gefordert. Diese von den früheren Vorschlägen abweichende Fassung spricht ebenfalls entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dafür, daß nur die Kündigung der vorgesehene anspruchauslösende Tatbestand bleiben sollte. Die amtliche Begründung rechtfertigt eine solche Schlußfolgerung ebenfalls nicht. Sie sagt zunächst allgemein, es solle nach § 89 b der "ausgeschiedene", - also nicht der gekündigte - Handelsvertreter einen angemessenen Ausgleich erhalten. Die Gefahr, daß ein Handelsvertreter um die Früchte seiner jahrelangen Arbeit gebracht werde, bestehe "Z. B." dann, wenn einem in langjähriger Tätigkeit erfolgreichen Handelsvertreter gekündigt werde. Daß die früheren deutschen Vorschläge eine Kündigung voraussetzten, ergab sich schon zwangsläufig aus der Tatsache, daß sie in der Mißbilligung der Kündigung den tragenden Grund für eine Entschädigung sahen. Der zum Gesetz gewordene Entwurf lehnt für das Verhältnis zwischen Unternehmer und selbständigen Handelsvertreter eine solche dem Arbeitsrecht angepaßte Begründung für eine Ausgleichszahlung ab (Amtliche Begründung S 33), so daß infolgedessen kein Anlaß mehr bestand, die Entschädigung auf den Fall der Kündigung zu beschränken. Schröder (Gutachten S 33) weist mit Recht darauf hin, daß die amtliche Begründung bei der Erläuterung der Torschrift (Amtliche Begründung Ziff 2 S 34 Sp 1 und S 35 Sp 1) nicht mehr das Wort Kündigung gebraucht, sondern von "Beendigung des Vertragsverhältnisses", "Beendigung", "Zeitpunkt des Ausscheidens", "nach dem Ausscheiden" spricht. Soweit die Materialien ergeben, fand in den Beratungen der Bundestagsausschüsse und bei der Annahme des Gesetzes im Plenum zu diesem Punkt keine Erörterung mehr statt. Es läßt sich daher aus der. Vorgeschichte nicht feststellen, daß der Gesetzgeber die Ausgleichszahlung auf den Fall der Kündigung beschränken wollte. So wie die amtliche Begründung objektiv zu verstehen ist, entsteht der Ausgleichsanspruch allgemein nach jeder Beendigung des Vertragsverhältnisses. Soweit zur Darlegung des rechtspolitischen Bedürfnisses in der Begründung auf Einzelfälle der ungerechtfertigten Kündigung hingewiesen wird, handelt es sich offensichtlich um Beispiele, die auch durch die geschichtliche Entwicklung des Ausgleichsanspruchs in Deutschland auf der Hand lagen, aus denen jedoch nicht auf eine Beschränkung auf den Fall der Kündigung geschlossen werden kann.

III.

Entscheidend dafür, daß der Ausgleichsanspruch grundsätzlich in allen Fällen des Aufhörens der Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter entstehen kann, ist der für die Einführung dieses Anspruchs maßgebliche Grundgedanke, wie er auch im Gesetz zum Ausdruck gekommen ist. Danach ist Voraussetzung einmal - abgesehen von dem zusätzlichen Merkmal der Billigkeit -, daß der Unternehmer durch die Tätigkeit des Handelsvertreters noch nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat (Abs 1 Ziff 1), und daß der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei der Fortsetzung des Verhältnisses noch gehabt hätte (Abs 1 Ziff 2). Das Gesetz geht somit davon aus, daß der Handelsvertreter bei Fortdauer des Vertragsverhältnisses noch eine Gegenleistung für die Vorteile erhalten hätte, die er dem Unternehmer verschafft hat, daß also der Handelsvertreter mit der Endigung des Vertrags für seine Leistung noch nicht voll abgegolten ist. Demgegenüber kann nicht geltend gemacht werden, daß der Handelsvertreter durch die Provision, die er für die einzelnen von ihm vermittelten Geschäfte erhalten hat, für seine Tätigkeit, soweit sie über das einzelne Geschäft hinaus die Zuführung eines Kundenstamms bewirkt hat, ein Entgelt erhalten hat. Diese Auffassung liegt der gesetzlichen Regelung des Handelsvertreterverhältnisses nicht zugrunde, wie sich aus der Bestimmung über die Provisionszahlung für Nachbestellungen ergibt (Gessler, Manuskript 41) Nach § 87 Abs 1 Satz 1 2. Fall hat er Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses mit Dritten abgeschlossene Geschäfte, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Wenn die Zuführung eines Kunden mit der Provision für das einmalige vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft abgegolten wäre, bestünde kein Anlaß zur Gewährung von Provision für derartige Nachbestellungen. Da § 87 Abs 1 HGB Provision nur für Nachbestellungen gewährt, die während der Dauer des Vertragsverhältnisses aufgegeben werden, bleibt dem Unternehmer mit der Endigung des Vertragsverhältnisses demnach ein dem Handelsvertreter noch nicht vergüteter Vorteil, wenn und soweit die vom Handelsvertreter geschaffene Geschäftsverbindung zu weiteren Abschlüssen nach diesem Zeitpunkt führt. Die Zubilligung des Ausgleichsanspruchs entspricht somit dem in § 354 HGB zum Ausdruck gekommenen Grundsatz, daß ein Kaufmann grundsätzlich für seine Dienste zu entlohnen ist.

Es handelt sich somit nicht, worauf die amtliche Begründung (S 33) ausdrücklich hinweist, um eine Beschränkung der Kündigung wie in § 1 KSchG vom 10. Mai 1951 (BGBl I, 449) mit der daraus sich ergebenden Zahlung einer Entschädigung nach §§ 7, 8 KSchG. Mit dieser vom Gesetzgeber abgelehnten rechtlichen Einordnung des Ausgleichsanspruchs wäre allerdings die verschiedentlich vertretene Auffassung vereinbar (LG Siegen GmbH Rdsch 1956, 128; Hefermehl, Recht der Arbeit 1953, 410 und 1954, 153; Herschel-Beine, Handbuch zum Recht der Handelsvertreter, 198 ; Winter aaO), aus Abs 3 ergebe sich, daß der den Ausgleichsanspruch auslösende Grund in der Sphäre des Unternehmers liegen müsse, so daß unter diesem Gesichtspunkt ein Ausgleichsanspruch beim Tode des Handelsvertreters entfalle. Diese Ansicht ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. Der Anspruch entsteht nach Abs 3 auch dann, wenn der Unternehmer aus einem wichtigen Grund kündigt, der in einem schuldlosen Verhalten des Handelsvertreters liegt. Obwohl der Unternehmer die Kündigung erklärt, liegt hier der Grund für die Kündigung und damit die Vertragsbeendigung in der Sphäre des Handelsvertreters. Es geht nicht an, den Verstorbenen schlechter zu stellen als denjenigen, der wenn auch schuldlos, einen wichtigen Kündigungsgrund gegeben hat (Schuler aaO)

Der Ausgleichsanspruch hat demnach zum Inhalt, daß der Handelsvertreter für einen auf seiner Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergüteten Vorteil, wie er in der Schaffung des Kundenstamms liegt, eine Gegenleistung erhält (BGH VersR 1957, 294; Capelle aaO; Josten-Lohmüller, Handelsvertreter und Versicherungsvertreterrecht § 89 b HGB Anm 2; Schröder, Handelsvertreter § 89 b Anm 21; Schuler aaO; Würdinger, RGR Komm z HGB § 89 b Anm 4; a.A. Winter aaO) . Sicherlich handelt es sich nicht um einen reinen Vergütungsanspruch. Damit wäre es nicht vereinbar, daß der Handelsvertreter den Anspruch bei einer von ihm ohne Anlaß ausgesprochenen Kündigung verliert (§ 89 b Abs 3 HGB), denn es ist nicht möglich, wie verschiedentlich ausgeführt wird, in dem Ausspruch der Kündigung durch den Handelsvertreter zugleich einen Verzicht auf einen derartigen reinen Vergütungsanspruch zu sehen. Vielmehr wird der Ausgleichsanspruch, der eine Vergütung zum Inhalt hat, sowohl in seiner Entstehung als auch in der Bemessung weitgehend durch Gesichtspunkte der Billigkeit beeinflußt (§ 89 b Abs 1 Ziff 3 HGB), die, wie der Senat bereits ausgesprochen hat (BGH VersR 1957, 294), für seine Einführung durch das Änderungsgesetz zum HGB maßgebend waren. Aus diesem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck und der Ausgestaltung des Anspruchs im Gesetz ergibt sich die Beantwortung der Frage, ob der Anspruch auch bei einer Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Tod des Handelsvertreters entsteht. Der Handelsvertreter hat im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses seine Leistung, die Zuführung des Kundenstamms, erfüllt. Wenn der Gesetzgeber ihm in der Form der Ausgleichszahlung hierfür noch eine Vergütung für die Zeit nach der Beendigung des Vertrags zubilligt, so kann es, abgesehen von den Sonderfällen des § 89 b Abs 3 HGB, bei gleicher Interessenlage keinen Unterschied machen, ob der Vertrag durch Kündigung oder durch Tod des Handelsvertreters endigt (Capelle aaO; OLG Hanm, NJW 1956, 350; Laufke aaO S 51). Es ist nicht einzusehen, warum der Unternehmer von seiner Verpflichtung beim Tode des Handelsvertreters befreit sein soll (Trinkhaus aaO S 380). Der Ausgleich hat hier als Leistungsergebnis des Vertreters den Erben zuzukommen(Würdinger aaO Anm 13). Grundsätzliche Bedenken, daß er in der Person des Erben entstehen kann, bestehen daher nicht. Ob unter Umständen der beim Tode des Handelsvertreters gegebene Ausgleichsanspruch aus Billigkeitserwägungen z.B. im Hinblick auf den beteiligten Personenkreis entfällt, braucht nicht entschieden zu werden, da im konkreten Falle solche Gesichtspunkte nicht in Frage kommen.

IV.

Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB entsteht daher grundsätzlich auch in den Fällen, in denen das Vertragsverhältnis durch den Tod des Handelsvertreters sein Ende findet. Das Berufungsgericht, das den entgegengesetzten Rechtsstandpunkt eingenommen hat, hat die tatsächlichen Voraussetzungen für diesen Anspruch, wie sie von der Klägerin behauptet wurden, nicht geprüft. Aus diesem Grunde mußte das Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.