I.

Der 1887 geborene Kläger, alter Theaterfachmann, betreibt Feststellung des Verlustes, den er im April 1945 in seiner 10-Zimmerwohnung B., H. Ufer ... an Büchern, Rollen, Kostümen, Perücken, Masken, Requisiten usw. samt Büroeinrichtung erlitten habe. In seinem Feststellungsantrag von 1952 ist der Gesamtwert mit 435.000 RM beziffert.

Der Kläger war seit 1911 wechselweise als Schauspieler, Spielleiter, Intendant, Theaterunternehmer, Bühnenlehrer und Kritiker tätig, jedoch nicht mehr im Schadenszeitpunkt.

Das Ausgleichsamt hielt als Gegenstände der Berufsausübung nur die im Sammelrundschreiben des Bundesausgleichsamts für einen Schauspieler angegebene Ausrüstung im Gesamtwert von 460 RM für erforderlich und lehnte demnach Feststellung des Schadens als unter der Mindestgrenze liegend ab.

Der Beschwerdeausschuß gelangte nach seinen Ermittlungen zu dem Ergebnis, der Kläger sei seit 1924 nicht mehr als Theaterunternehmer tätig gewesen, Kostümverleih habe er nach eigener Angabe nicht als Gewerbe angemeldet, ein am 1. Januar 1940 etwa noch in seinem Besitz befindlicher Fundus sei als in sein sonstiges Vermögen überführt anzusehen, aus der Betätigung als Bühnenlehrer sei indes ein weiterer Schaden von 300 RM anzunehmen, so daß insgesamt ein Schaden von 760 RM festgestellt werden könne.

Das Verwaltungsgericht hob auf die Klage des Klägers den Beschwerdebeschluß insoweit auf, als Feststellung eines Schadens von mehr als 760 RM abgelehnt sei, und verpflichtete das Ausgleichsamt, den Schaden des Klägers an Betriebsvermögen und Berufsausübungsgegenständen mit 3.860 RM festzustellen, wobei es die gesamten Kosten des Rechtsstreits dem Kläger wegen unverhältnismäßiger Zuvielforderung auferlegte (der Kläger hatte vor Gericht Schadensfeststellung in Höhe von 75.000 bis 80.000 RM begehrt).

Das Verwaltungsgericht erachtete auf Grund der Beweisaufnahme für glaubhaft gemacht, daß der Kläger zuletzt noch im Winter 1926/27 in Köthen ein Theaterunternehmen betrieben habe; es habe sich aber nicht feststellen lassen, daß er es seinerzeit aufgegeben habe, sich als Theaterunternehmer zu betätigen, zumal er während des Krieges eine Frontbühne auf eigene Rechnung aufzustellen versucht habe; es handele sich demnach um ruhendes Betriebsvermögen; da niemals eine Bewertung nach dem Bewertungsgesetz stattgefunden habe - am Währungsstichtag sei zudem überhaupt nichts mehr vorhanden gewesen -, sei nach § 3 der 8. FeststellungsDV ein Ersatzeinheitswert von 2.900 RM anzusetzen. Bei der nach § 9 der 6. FeststellungsDV mangels beweiskräftiger Unterlagen vorzunehmenden Schätzung gelange man angesichts des Umstandes, daß der Kläger in Köthen zum Ankauf des Fundus 10.000 RM aufgewendet gehabt habe, ebenfalls zu einem Wert von 2.900 RM. Ob der Kläger Kostüme usw. "verliehen" habe, könne dahinstehen, da dann der "Verleih" ein Bestandteil des Theaterunternehmens gewesen sei. Die für die Tätigkeit als Bühnenlehrer erforderliche Ausstattung sei, da dazu auch Schallplatten gehörten (das Klavier indes müsse als erst 1940 angeschafft außer Betracht bleiben), mit 500 RM (statt mit den vom Beschwerdeausschuß angesetzten 300 RM) zu bewerten. Hinsichtlich der Berufsausübungsgegenstände habe es bei den von jeher angesetzten 460 RM sein Bewenden, da das Mehr im Betriebsvermögen enthalten sei.

Nachdem der Senat auf Beschwerde eine Revision zugelassen hatte, hat der örtliche Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds Revision eingelegt mit dem Antrag auf Urteilsaufhebung und Klagabweisung. Er wiederholt die in der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten Abweichungen des Verwaltungsgerichtsurteils von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und bittet um umfassende Nachprüfung des Urteils, auch soweit es nicht ausdrücklich angegriffen ist. Ausdrücklich rügt er, das Verwaltungsgericht habe die "gleichen" Gegenstände als Berufsausübungsgegenstände und als Betriebsvermögen behandelt.

Der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds beim Bundesverwaltungsgericht tritt dem bei.

Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision. Er meint, sein Fall unterscheide sich von dem im Urteil BVerwG III C 1.57 entschiedenen dadurch, daß er das in dem Fundus bestehende Betriebsvermögen nicht nur gepflegt, sondern auch ständig erweitert und im Kriege für eine eigene Frontbühne verwendet habe. Zum Urteil BVerwG IV C 323.57 bemerkt der Kläger, bloßer Geldmangel oder mangelnde Kreditaussicht könne die Eigenschaft als ruhendes Betriebsvermögen nicht beseitigen. Da der Kläger mehrere Berufe gehabt habe, sei ein Nebeneinander von Berufsausübungsgegenständen und Betriebsvermögen durchaus möglich.

II.

Die Revision führte zur Rückverweisung.

Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe die "gleichen" Gegenstände als Berufsausübungsgegenstände und als Betriebsvermögen behandelt, bedarf der Auslegung.

Sollte damit gemeint sein, es gehe nicht an, ein und denselben Gegenstand einmal als Berufsausübungsgegenstand und nochmals als Teil des Betriebsvermögens anzusetzen, so wäre die Rüge zwar schlüssig. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (zu vgl. Urteil BVerwG IV C 306.59 vom 10. Februar 1961 in BVerwGE 12, 50[BVerwG 10.02.1961 - IV C 306/59]) ist ein Gegenstand, der in doppelter Weise benutzt wurde, etwa als Hausrat und zugleich zur Berufsausübung, nur einmal, dann aber mit seinem vollen Wert, nicht nur zum Bruchteil, dort anzusetzen, wo überwiegend seine Benutzung lag. Daß das Verwaltungsgericht insoweit von einer anderen Auffassung ausgegangen und dadurch zu einem unrichtigen Ergebnis gelangt sei, läßt sich dem Urteil aber nicht entnehmen.

Sollte die Rüge dahin zu verstehen sein, von mehreren gleichen Gegenständen könne nicht der eine als Berufsausübungsgegenstand, der andere als Teil des Betriebsvermögens behandelt werden, so ginge sie fehl. Derartiges ist nicht etwa aus dem Urteil BVerwG IV C 113.58 vom 29. Juni 1960 (veröffentlicht in ZLA 60, 279) herauszulesen. Wie es durchaus möglich ist, daß z.B. ein Mediziner gleichzeitig rein wissenschaftlich tätig ist (§ 47 BewDV), so daß die dazu benutzten Gegenstände als solche der Berufsausübung (§§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a, 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a LAG, § 15 FG) einzuordnen sind, und daneben sich freiberuflich (§ 55 BewG) als Arzt oder gewerblich.(§ 54 BewG) als Sanatoriumsunternehmer betätigt, so daß die dazu benutzten Gegenstände als Betriebsvermögen (§§ 12 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 1 Nr. 1 LAG, §§ 12, 13 FG) einzuordnen sind, so ist ein derartiges Zusammentreffen auch bei einem Künstler möglich.

Ein Theaterunternehmer braucht keineswegs selbst Schauspieler zu sein. Ist er es, so läßt sich durchaus zwischen dem im Theaterfundus bestehenden Betriebsvermögen und den zu persönlichem Gebrauch bestimmten und erforderlichen Berufsausübungsgegenständen unterscheiden. Der Unterschied würde sich z.B. - was hier durchaus nicht weit hergeholt ist - bei einer Zwangsvollstreckung zeigen. Das Betriebsvermögen ist unbeschränkt pfändbar. Ein Schauspieler genießt indes den Pfändungsschutz des § 811 Nr. 5 ZPO: Der Pfändung sind nicht unterworfen: "bei Personen, die aus ihrer körperlichen oder geistigen Arbeit oder sonstigen persönlichen Leistungen ihren Erwerb ziehen, die zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit erforderlichen Gegenstände". Darin allein, daß das Verwaltungsgericht den Schaden von 3.860 RM, zu dessen Feststellung es die Ausgleichsbehörde verpflichtet hat, aus 2.900 RM Betriebsvermögen und 960 RM Berufsausübungsgegenständen [Schauspieler und Bühnenlehrer] zusammensetzt, liegt also kein Fehler.

Kernfrage des Rechtsstreits ist, ob das, was im Schadenszeitpunkt (1945) vorhanden gewesen sein soll, als Betriebsvermögen angesehen werden kann, obwohl der Kläger damals kein Theater betrieb.

Geht man zunächst einmal davon aus, der noch 1927 für das vom Kläger in Köthen betriebene Theater benutzte Fundus sei bis zum Schadenseintritt durchgehalten worden, so kommt es darauf an, unter welchen Umständen "ruhendes" Betriebsvermögen anzunehmen ist, dessen Verlust lastenausgleichsrechtlich rechtserheblich ist. Hält man die hierzu bisher ergangenen Entscheidungen (insbesondere Urteile BVerwG IV C 323.57 vom 7. März 1958 in RLA 58, 236, BVerwG IV C 72.60 vom 3. Februar 1961 in ZLA 61, 214 und BVerwG IV C 10.61 vom 9. Juni 1962 in ZLA 62, 265) zusammen, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ruhendes Betriebsvermögen dann anzunehmen, wenn der Inhaber willens und in der Lage ist, den Betrieb in nicht allzu ferner Zukunft wiederaufzunehmen. Dieser Wille darf, soll er Rechtswirkungen zeitigen, nicht rein innerlich geblieben, muß vielmehr irgendwie erklärt sein, insbesondere durch Handlungen, die auf einen Aufrechterhaltungswillen schließen lassen; dafür kommen etwa in Betracht: Pflege der Gegenstände, Nichtabreißenlassen der Geschäftsbeziehungen durch Besuche, Schriftwechsel usw., ferner Buchungen. Ein völlig unsinniger Wille kann indes nicht beachtet werden. Hinzu treten muß vielmehr, daß bei vernünftiger Beurteilung ein Wiederaufleben des Betriebes einigermaßen naheliegt, nicht unbedingt gerade in der Person des bisherigen Inhabers, der vielleicht wegen inzwischen eingetretener Krankheit oder fortgeschrittenen Alters zur. Wiederaufnahme des Betriebes außerstande sein mag, aber doch zumindest in der Hand eines Geschäftsmannes, für den der Erwerb der zusammengehaltenen und instand gehaltenen Gegenstände als Betriebsstock nützlich sein mag.

Wendet man dies auf das Betriebsvermögen eines Theaters an, so ist einerseits - hinsichtlich des Aufrechterhaltungswillens - zu bedenken, daß insbesondere ein Theaterunternehmer, der selbst Schauspieler ist oder war, gewiß aus besonderer Anhänglichkeit an seinem Unternehmen wird festhalten wollen, aber auch leicht dazu geneigt sein wird, in Erinnerung an vergangene Zeiten die wirtschaftlichen Möglichkeiten zur Wiederaufnahme unrichtig einzuschätzen, andererseits - hinsichtlich der sachlichen Aussichten auf Wiederbelebung des Unternehmens -, daß ein Theaterfundus nicht so schnell veraltet wie etwa ein Maschinenpark, vielmehr beinah zeitlos verwendbar bleibt. Der Senat hält es jedenfalls nicht für gerechtfertigt, hier allein auf den Zeitablauf abzustellen, zumal es sich nicht um normale Friedensjahre handelt (wirtschaftlicher Niedergang 1920 ff., NS-Herrschaft 1933 ff., Krieg 1939 ff.). Das vom Verwaltungsgericht festgestellte Bestreben des Klägers, eine Frontbühne zu betreiben, kann selbst dann, wenn es im Versuch steckengeblieben ist, für ruhendes Betriebsvermögen sprechen, falls es nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt war.

Dies alles kann, uneingeschränkt allerdings nur gelten, wie gesagt, wenn der Fundus seit der Stillegung 1927 durchgehalten worden ist. Das Vorbringen des Vertreters der Interessen des Ausgleichsfonds, in den dreißiger Jahren sei der Kläger mit einem Berufsverbot belegt und kahlgepfändet worden, die Gegenstände, deren Verlust er festgestellt haben möchte, seien sämtlich erst nach 1940 angeschafft worden, ist demgegenüber erheblich. Denn abgesehen davon, daß es bei Kriegssachschäden am Betriebsvermögen auf den Einheitswert am maßgeblichen Feststellungszeitpunkt ankommt (§ 13 FG), würde die restlose Kahlpfändung eine bis dahin möglicherweise aufrechterhaltene Eigenschaft der Gegenstände als Betriebsvermögen beendet haben, und könnte ein allmähliches Wiederansammeln von geeigneten Gegenständen nur als Schaffen eines zukünftigen Betriebsvermögens angesehen werden, das lastenausgleichsrechtlich unerheblich wäre. Ausdrücklich festgestellt hat das Verwaltungsgericht indes derartiges hier nicht; es sagt lediglich am Schluß des Tatbestandes, die Akten des Vorverfahrens seien beigezogen und in ihrem wesentlichen Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Bei dem außerordentlich großen Umfang dieser Akten und dem Hin und Her im Vorbringen des Klägers vermag der Senat daraus aber nicht die Feststellung zu entnehmen, daß tatsächlich in den dreißiger Jahren eine Kahlpfändung stattgefunden, hat und alles durch Bomben später Zerstörte erst kurz vorher angeschafft worden war, ohne jemals einem Betrieb des Klägers gedient zu haben. Da solche Erhebungen, deren Ausgang das Ergebnis des Rechtsstreits maßgeblich beeinflussen könnte, dem Revisionsgericht verwehrt sind, mußte das Urteil aufgehoben und die Streitsache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

Zu dem vom Kläger vorgebrachten "Verleih" (rechtlich: Vermieten) einzelner Gegenstände sei bemerkt, daß es, wenn eswirklich nicht nur ganz gelegentlich, sondern einigermaßen nachhaltig geschehen sein sollte, ein Einordnen des Angesammelten als Betriebsvermögen ermöglichen könnte; einstweiliges Nutzbarmachen eines geplanten Theaterfundus durch Vermieten einzelner Gegenstände kann einen Gewerbebetrieb darstellen, der immerhin von einem Theaterunternehmen nicht völlig wesensverschieden zu sein braucht. Da das Verwaltungsgericht dahingestellt gelassen hat, ob, wie und wann der Kläger sich in dieser Weise betätigt hat, wird es auch insoweit noch Erhebungen anzustellen haben, wenn die sonstigen nicht bereits eine dem Kläger günstige Entscheidung rechtfertigen.

Da an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen wird, war ihm auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu überlassen.

[...].