Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.04.1996, Az.: VIII ZR 108/95

Auf den zulässigen Einspruch des Beklagten war das Versäumnisurteil des Senats vom 6. März 1996 aufzuheben, denn die gemäß § 547 ZPO unbeschränkt zulässige Revision mußte Erfolg haben.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Berufung des Beklagten sei unzulässig, weil sich das Rechtsmittel gegen ein Urteil wende, das ein noch nicht existentes Versäumnisurteil (des Landgerichts Bochum vom 26. Januar 1993) aufrechterhalte, während das durch Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 3. November 1994 existent gewordene Versäumnisurteil (des Landgerichts Bochum) inzwischen rechtskräftig sei.

Ein ohne mündliche Verhandlung ergangenes Versäumnisurteil werde gemäß § 310 Abs. 3 ZPO erst durch Zustellung an beide Parteien existent. Durch die unter Verstoß gegen § 176 ZPO erfolgte Zustellung an den Beklagten persönlich sei das Urteil noch nicht wirksam geworden. Der am 8. Februar 1993 eingelegte Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil sei folglich unstatthaft gewesen, weil er vor dessen Existenz und damit vor Beginn der erst mit der letzten Zustellung in Lauf gesetzten Einspruchsfrist eingelegt worden sei.

Am 3. November 1994 sei das Versäumnisurteil durch Zustellung an den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten wirksam geworden. Dagegen habe der Beklagte keinen Einspruch eingelegt. Die Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten erster Instanz habe § 176 ZPO entsprochen, obwohl zu dieser Zeit bereits Berufung eingelegt und ein Prozeßbevollmächtigter zweiter Instanz für den Beklagten bestellt gewesen sei. Der Rechtszug im Sinne des § 176 ZPO ende grundsätzlich erst mit der Zustellung des Endurteils, die deshalb noch an den Anwalt des unteren Rechtszuges erfolgen müsse, auch wenn bereits ein Anwalt für den höheren Rechtszug bestellt sei. Nichts anderes könne für den hier gegebenen Fall gelten, wenn ein Versäumnisurteil erstmals zugestellt werden solle.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Urteil des Landgerichts Mainz vom 7. Juni 1994, gegen das sich die Berufung des Beklagten richtet, ist als streitiges Urteil nach mündlicher Verhandlung ordnungsgemäß verkündet und damit wirksam geworden (§ 310 Abs. 1 ZPO). Gegen ein solches Urteil steht der unterlegenen Partei gemäß § 511 ZPO die Berufung zu, soweit sie sich damit gegen eine von dem Urteil für sie ausgehende Beschwer wendet. Eine Beschwer der beklagten Partei liegt grundsätzlich vor, wenn der Klage stattgegeben worden ist.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, daß das Versäumnisurteil, das durch das angefochtene Urteil aufrechterhalten werden sollte, im Zeitpunkt der Entscheidung am 7. Juni 1994 noch nicht existent war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluß vom 11. März 1982 - VII ZB 1/82 - VersR 1982, 596, 597, Beschluß vom 5. Oktober 1994 - XII ZB 90/94 - NJW 1994, 3359 unter II a) setzt zwar die Wirksamkeit eines im schriftlichen Verfahren erlassenen Versäumnisurteils gemäß § 310 Abs. 3 ZPO die Zustellung an beide Parteien voraus. An einer gesetzmäßigen Zustellung an den Beklagten fehlte es hier, weil die Zustellung gemäß § 176 ZPO an dessen Prozeßbevollmächtigten hätte erfolgen müssen. Auch eine Heilung des Zustellungsmangels scheide nach § 187 Satz 2 ZPO aus, weil die Zustellung die Notfrist für den Einspruch in Lauf setzt (§ 339 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht geht deshalb im Ansatz zutreffend davon aus, daß das mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Mainz im Zeitpunkt seiner Verkündung die beabsichtigte Wirkung mangels Existenz eines Versäumnisurteils vom 26. Januar 1993 nicht entfalten konnte.

Auch von einem wirkungslosen Urteil gehen jedoch scheinbar Wirkungen aus, die die nach seinem Inhalt unterlegene Partei gefährden können und damit beschweren. Es muß deshalb - ebenso wie ein bloßes Scheinurteil (BGHZ 10, 346, 349 [BGH 12.10.1953 - III ZR 379/52], BGH, Beschluß vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 25/83 = VersR 1984, 1192 unter 2 a, Beschluß vom 3. November 199 - LwZB 5/94 = NJW 1995, 404 unter III) - mit denselben Rechtsmitteln anfechtbar sein wie ein wirksam erlassenes und Rechtswirkungen entfaltendes Urteil (MünchKommZPO Braun, § 578 Rdnr. 12, Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 62 IV 1, vgl. auch BGHZ 4, 389, 394 f). Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mainz war mithin schon zum Zwecke der Beseitigung etwaiger scheinbarer Urteilswirkungen zulässig.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Berufung auch nicht deshalb unzulässig, weil das am 26. Januar 1993 entworfene Versäumnisurteil des Landgerichts Bochum am 3. November 1994 erstmalig dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zugestellt worden ist und der Beklagte nach dieser Zustellung nicht (erneut) Einspruch eingelegt hat. Selbst wenn gemäß § 176 ZPO die Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten erster Instanz trotz Anhängigkeit des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz wirksam war, ist das Versäumnisurteil auf diese Weise nicht rechtskräftig geworden.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 32, 370, 375, Urteil vom 18. September 1963 - V ZR 192/61 = NJW 1964, 248 unter 1 c) braucht die Berufung gegen ein Scheinurteil nicht wiederholt zu werden, wenn das Urteil mit gleichlautender Entscheidung später Wirksamkeit erlangt, weil die Berufung gegen das Scheinurteil auch das nachträglich existent gewordene Urteil erfaßt und dessen sachliche Nachprüfung ermöglicht. Diese Rechtsprechung beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, daß Fehler des Gerichts nicht zu einer Benachteiligung der Parteien führen sollen, und der Überlegung, daß, wenn dem mißglückten Versuch, das Urteil existent werden zu lassen, die gesetzmäßige Zustellung folgt, es als das Nächstliegende erscheint, in dem bereits anhängigen Verfahren auch die dann mögliche sachliche Nachprüfung durchzuführen, ohne daß eine zweite Rechtsmitteleinlegung erfolgen müßte. Trotz der daran im Schrifttum (Jauernig, NJW 1964, 722, 723 f, Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., Einleitung vor § 511 Rdnr. 45, Rosenberg/Schwab/Gottwald aaO. § 62 III 2) geäußerten Kritik kann nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall eines zulässigen Einspruchs gegen ein Scheinversäumnisurteil, das später durch Nachholung der Zustellung Wirksamkeit erlangt, nichts anderes gelten.

b) Der Einspruch des Beklagten vom 8. Februar 1993 gegen das "Versäumnisurteil des Landgerichts Bochum vom 26. Januar 1993" war entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts statthaft, obwohl das Versäumnisurteil in diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam war (siehe oben unter 1). Nachdem es sowohl dem Klägervertreter als auch dem Beklagten persönlich zugestellt war, war - selbst für das erkennende Gericht - der Rechtsschein eines wirksamen Versäumnisurteils geschaffen, zu dessen Beseitigung die unterlegene Partei Einspruch einlegen kann (Beschluß vom 5. Oktober 1994 aaO. unter II b).

c) Das dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 3. November 1994 zugestellte Urteil ist identisch mit demjenigen, das bereits im Februar 1993 scheinbar erlassen war und gegen das sich der Einspruch des Beklagten richtete. Es handelt sich dabei um denselben Urteilsentwurf vom 26. Januar 1993, der im Februar 1993 dem Beklagten zugestellt worden war. Zumindest in einem solchen Fall bestehen keine Bedenken dagegen, daß der Einspruch gegen das Scheinurteil zugleich das spätere wirksame Urteil erfaßt, weil Scheinurteil und wirkliches Urteil nicht als verschiedene Entscheidungen erscheinen, die von der unterlegenen Partei jeweils gesondert angegriffen werden müßten.

III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Entgegen der Ansicht der Revision war eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 32, 370, 374 f, Urteil vom 29. Januar 1960 - IV ZR 211/59 = LM Nr. 31 zu § 209 BEG 1956 unter II 1 d, Beschluß vom 3. November 199 aaO.) erfolgen muß, wenn bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts nur ein Scheinurteil erster Instanz vorlag, hier nicht geboten, weil die erste Instanz unabhängig von dem nur scheinbaren vorherigen Erlaß eines Versäumnisurteils durch das streitige Endurteil des Landgerichts Mainz vom 7. Juni 1994 formell ordnungsgemäß abgeschlossen ist.