Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.11.1996, Az.: IX ZB 15/96

1. Die klagende Bundesrepublik Deutschland übernahm, vertreten durch die H.-Kreditversicherungs-AG (im folgenden: H.), in den Jahren 1983 und 1984 Ausfuhrbürgschaften zugunsten der Beklagten. Gesichert wurden deren Forderungen für die Verlegung von Kabeln in K. Grundlage der Ausfuhrbürgschaften waren die Allgemeinen Bedingungen (B) der Klägerin für die Übernahme von Bürgschaften (Stand: März 1981). Nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 der Allgemeinen Bedingungen (B) kann der Bund die geleistete Entschädigung einschließlich erstatteter Kosten insoweit zurückfordern, als sich nach Zahlung herausstellt, daß die Forderung des Bürgschaftsnehmers nicht oder nicht in voller Höhe besteht.

Die Rechnungen der Beklagten wurden teilweise nicht bezahlt. Die Klägerin anerkannte vorläufig den Bürgschaftsfall und ermächtigte H. zur Auszahlung der Entschädigungsbeträge unter dem Vorbehalt, daß diese zurückzuzahlen seien, falls der ausländische Schuldner die endgültige Abnahme des Projektes verweigern bzw. Einwände geltend machen sollte. Die Beklagte versicherte, daß ihr keine Gründe für die Nichtzahlung bekannt seien, die sich aus dem Vertragsverhältnis mit dem ausländischen Schuldner ergäben.

Nach dem Vortrag der Klägerin sind die offengebliebenen Forderungen der Beklagten nicht erfüllt worden, weil Gegenansprüche wegen unzureichender Leistungen bestanden bzw. einzelne Teile des Vertrages gekündigt worden waren. Die Klägerin verlangt deshalb von der Beklagten die Rückzahlung von ca. 3 Mio DM zuzüglich Zinsen. Sie hat deswegen Klage vor dem Landgericht Hamburg erhoben. Die Beklagte hat die Unzulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten gerügt. Das Landgericht hat gemäß § 17 a GVG beschlossen, der beschrittene Rechtsweg sei zulässig. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - weitere Beschwerde.

2. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gegeben.

a) Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus § 17 der Allgemeinen Bedingungen (B). Danach sollen zwar für die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen dem Bund und dem Bürgschaftsnehmer die ordentlichen Gerichte in Hamburg zuständig sein. Die Prorogation des Rechtsweges ist jedoch unzulässig (Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 38 Rdnr. 2; Zöller/Vollkommer, ZPO 19. Aufl. § 38 Rdnr. 3).

b) Unabhängig von der unwirksamen Prorogation handelt es sich aber um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit (§ 13 GVG). Davon ist der Bundesgerichtshof schon bisher ausgegangen (vgl. Urt. v. 25. November 1976 - III ZR 126/74, S. 5 f des Umdrucks, in den Veröffentlichungen ist dieser Teil der Entscheidung nicht abgedruckt; vgl. ferner Urt. v. 11. November 1982 - III ZR 67/81, WM 1983, 151; v. 30. Juni 1983 - III ZR 84/82, WM 1983, 912), ohne das Problem vertiefen zu müssen.

aa) Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlichrechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es nicht auf die Bewertung durch die klagende/antragstellende Partei, sondern darauf an, nach welchem - bürgerlichem oder öffentlichem - Recht sich ihr Begehren bei objektiver Würdigung der zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen beurteilt (BGHZ 108, 284, 286;  115, 275, 278) [BGH 29.07.1991 - NotZ 25/90]. Öffentlich-rechtlich sind Streitigkeiten, die aus einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung entstehen. Rechtsverhältnisse, bei denen sich die Beteiligten gleichgeordnet gegenüberstehen, werden dann als öffentlich-rechtlich angesehen, wenn die das Verhältnis beherrschenden Rechtsnormen überwiegend den Interessen der Allgemeinheit dienen, wenn sie sich nur an Hoheitsträger wenden oder wenn der Sachverhalt einem Sonderrecht der Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen ist und nicht Rechtssätzen, die für jedermann gelten (BGHZ 108, 284, 287).

bb) Die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, daß die Beklagte versichert habe, ihr seien keine Gründe für die Nichtzahlung durch den ausländischen Schuldner bekannt, insbesondere keine, die sich aus dem Vertragsverhältnis ergäben, und daß daraufhin die Entschädigungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung, falls die Beklagte den Bestand der durch die Ausfuhrbürgschaften gedeckten Forderungen nicht nachweisen könne, ausbezahlt worden seien. In dem Umfang, in dem sich die Parteien stritten, bestünden die gedeckten Forderungen nicht.

Diese Streitigkeit betrifft ein Rechtsverhältnis, bei dem sich die Beteiligten gleichgeordnet gegenüberstehen. Die Klägerin hat die Erbringung ihrer Leistungen von der bloßen Versicherung des Bürgschaftsnehmers abhängig gemacht, daß der Bürgschaftsfall eingetreten sei, und sich die Rückforderung für den Fall vorbehalten, daß diese Versicherung unzutreffend ist. Eine derartige Regelung ist auch zwischen Privaten möglich. Sie entspricht im wesentlichen der Fallgestaltung einer Bürgschaft/Garantie auf erstes Anfordern. Auch dort muß der Bürge auf die Anforderung der Bürgenleistung hin zahlen; er kann aber das Geleistete zurückfordern, wenn der Bürgschaftsfall in Wahrheit nicht gegeben war.

Die auf dieses Verhältnis anzuwendenden Rechtsnormen dienen weder überwiegend den Interessen der Allgemeinheit noch wenden sie sich nur an Hoheitsträger. Der Sachverhalt ist auch keinem Sonderrecht der Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen. Ob die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Beklagte die Leistung der Klägerin behalten darf, beurteilt sich vielmehr nach Rechtssätzen, die für jedermann gelten.

Die Klägerin hat die Ausfuhrbürgschaften auf der Grundlage der "Richtlinien für die Übernahme von Gewährleistungen im Ausfuhrgeschäft" vom 7. September 1961 (unveröffentlicht) bzw. der "Richtlinien für die Übernahme von Ausfuhrgewährleistungen" vom 30. Dezember 1983 (Bundesanzeiger Nr. 42 v. 29. Februar 1984 S. 1861) übernommen. Diese Richtlinien fußen auf der für die Wirtschaftsförderung durch die öffentliche Hand entwickelten sogenannten Zwei-Stufen-Theorie (von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3. Aufl. S. 400 f; Christopeit, Hermes-Deckungen 1968 S. 187 ff, 196 ff, 233, 286; Nielsen, BuB 5, 820; v. Kageneck, Hermes-Deckungen 1991 S. 48; v. Spiegel NJW 1984, 2005, 2006). Danach wird auf der ersten Stufe über das "Ob" der Förderungsmaßnahme entschieden, wobei diese Entscheidung grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur ist. Auf der zweiten Stufe geht es dann nur noch um das "Wie"; hier haben die Behörden grundsätzlich die Wahl, ob sie das Geschäft öffentlich-rechtlich (dann verschmilzt die zweite mit der ersten Stufe) oder - wie meist - zivilrechtlich abwickeln wollen (BVerfGE 47, 253, 273; BVerwGE 1, 308, 310;  45, 13, 14;  BGHZ 92, 94, 95 f [BGH 12.07.1984 - III ZR 98/83];  98, 140, 143 f [BGH 02.07.1986 - VIII ZR 194/85];  115, 275, 279 [BGH 29.07.1991 - NotZ 25/90];  BGH, Urt. v. 12. Oktober 1993 - XI ZB 14/93, WM 1993, 2078, 2079 [BGH 12.10.1993 - XI ZB 14/93]; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. III S. 1402 ff; Ipsen, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Bd. IV § 92 Rdnr. 59; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I 10. Aufl. § 22 Rdnr. 65 ff; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht 9. Aufl. § 17 Rdnr. 30). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin auf der zweiten Stufe privatrechtliche Verträge geschlossen. Entweder handelt es sich um Gewährleistungsverträge gemäß § 305 BGB (Christopeit, aaO. S. 267 f; v. Westphalen, aaO. S. 4Ol ff; Nielsen, BuB 5/823) oder um Versicherungsverträge (Kaulbach, VersR 1985, 806 ff; v. Kageneck, aaO. S. 51 ff, 56).

Kritiker der Zwei-Stufen-Theorie stellen die öffentlich-rechtliche Natur der Vergabeentscheidung in den Vordergrund, die in den Rechtsbeziehungen zwischen Verwaltung und Bürger fortwirke (vgl. Ehlers, in: Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht 10. Aufl. § 2 Rdnr. 36 ff, 39). Es wird insbesondere eine Wahlfreiheit bestritten, die es der Verwaltung erlaube, in das Privatrecht auszuweichen (Ehlers, in Erichsen aaO. Rdnr. 45; derselbe VerwArch 74 (1983), 112, 119; derselbe JZ 1990, 594 [BVerwG 15.12.1989 - 7 C 6/88]; Pestalozza DÖV 1974, 188 ff; wohl auch Knack/Möllgard, VwVfG 4. Aufl. § 54 Rdnr. 6.2).

Ob der Zwei-Stufen-Theorie heute noch zu folgen ist und ob gegebenenfalls auf der zweiten Stufe noch privatrechtliche Geschäfte erlaubt sind (für die Gewährung von Bürgschaften wird das selbst von Ehlers, der die Zwei-Stufen-Theorie ansonsten ablehnt, zugestanden, vgl. VerwArch 74 (1983), 112, 119), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Es kommt nicht darauf an, ob die Klägerin mit der Beklagten privatrechtliche Vereinbarungen treffen durfte, sondern allein darauf, ob sie dies getan hat (Ehlers, in: Erichsen, aaO. Rdnr. 50). Ist dies geschehen und kommt es bei der Abwicklung zu Streitigkeiten, erhalten diese nicht deshalb einen öffentlich-rechtlichen Charakter, weil die Verwaltung richtigerweise hoheitlich hätte handeln müssen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit läge zwar vor, wenn die Klägerin den auf der ersten Stufe ergangenen Bewilligungsbescheid zurückgenommen hätte (vgl. § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Das ist aber nicht geschehen und brauchte auch nicht zu geschehen, weil die Beklagte nach Meinung der Klägerin den Bestand der Forderungen, für welche die Klägerin sich verbürgt hat, nicht nachgewiesen hat. Ob der ausländische Schuldner die endgültige Annahme der Leistungen verweigern oder berechtigte Einwände gegen die verbürgten Forderungen geltend machen konnte, hat mit der Bewilligung nichts zu tun und ist eine rein privatrechtliche Frage.

Zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit wird die Rückforderung der Bürgenleistung auch nicht, falls die Ausfuhrbürgschaften - wie die Beklagte meint - ohne eine dem Art. 115 Abs. 1 S. 1 und 3 GG entsprechende gesetzliche Ermächtigung übernommen worden sind. Ob das Haushaltsgesetz als Rechtsgrundlage der H. -Bürgschaften genügt, ist im Verwaltungsrecht nicht unumstritten. Wenn man - mit der Beklagten - die gängige Praxis als rechtswidrig und die privatrechtlichen Bürgschaftsverträge als unwirksam ansehen wollte, wäre damit für den Standpunkt der Beklagten nichts gewonnen. Die unwirksamen privatrechtlichen Verträge könnten dann nicht als wirksame öffentlich-rechtliche Verträge aufrechterhalten bleiben. Es läge eine rechtsgrundlose Leistung in einem privatrechtlichen Leistungsverhältnis vor, die nach § 812 BGB zurückzugewähren wäre (vgl. OVG Koblenz NVwZ 1989, 93). Anders wäre es möglicherweise dann, wenn wegen der fehlenden Rechtsgrundlage die Bewilligung der H. - Bürgschaften zurückgenommen worden und sodann die Leistung zurückgefordert worden wäre (Maurer, aaO. § 10 Rdnr. 7). Ein derartiger Fall liegt hier aber nicht vor.