Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.05.1965, Az.: BVerwG III B 10.65

Die Beschwerde ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO begründet, obwohl die Beteiligte die Zulassung der Revision ausschließlich auf Grund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begehrt.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung mehr, da der Senat durch sein nach dem Ablauf der Beschwerdefrist verkündetes Urteil vom 25. März 1965 - BVerwG III C 81.62 - die mit der Auslegung des § 244 LAG zusammenhängenden Rechtsfragen geklärt hat. Eine Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entfällt daher, zumal die Ausführungen der Beschwerde mit den Entscheidungsgründen des Urteils vom 25. März 1965 im wesentlichen übereinstimmen.

Gleichwohl war der Beschwerde der Erfolg nicht zu versagen, da die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von diesem Urteil abweicht und auf dieser Abweichung beruht, so daß die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO erfüllt sind.

Es entsteht in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von der das Urteil des Verwaltungsgerichts abweicht, bereits im Zeitpunkt der Verkündung des angegriffenen Urteils ergangen sein muß oder ob auch eine nach dem Ablauf der Beschwerdefrist verkündete Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts eine Zulassung der Revision auf Grund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigt, selbst wenn sie die Beschwerde nicht so bezeichnet hat oder nach dem hier gegebenen zeitlichen Ablauf der Dinge nicht so bezeichnen kann, wie es der § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO vorschreibt.

Grundsätzlich läßt sich der Standpunkt vertreten, daß ein Urteil nur von einer Entscheidung abweichen kann, die im Zeitpunkt seines Erlasses bereits ergangen war (so beispielsweise das Bundesarbeitsgericht zu § 72 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes - ArbGG - in AP § 72 ArbGG 1953 Nr. 43). In einer Anmerkung zu dieser Entscheidung hat jedoch Pohle a.a.O. überzeugend dargelegt, daß von diesem Grundsatz praktisch manche Ausnahmen zu machen sind, denn jede Abweichung zweier gerichtlicher Entscheidungen gefährdet die Rechtseinheit und damit die Rechtssicherheit. Es kommt in diesem Fall hinzu, daß das nach dem Ablauf der Beschwerdefrist verkündete Urteil des Bundesverwaltungsgerichts der Beschwerde keineswegs erst zum Erfolg verhelfen hat, vielmehr war das Rechtsmittel im Zeitpunkt seiner Einlegung aus dem geltend gemachten Grunde des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründet. Bei einer Entscheidung über die Beschwerde vor dem 25. März 1965 hätte das Bundesverwaltungsgericht die Revision deswegen zulassen müssen. Unter diesen Umständen ist es "reichlich formalistisch" (Pohle a.a.O.), die Zulassung deswegen zu versagen, weil einerseits die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nach dem Ablauf der Beschwerdefrist weggefallen ist und andererseits die sich aus dem inzwischen ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ergebende Divergenz bestehen bleiben soll, weil sie von der Beteiligten nicht so aufgezeichnet worden ist, wie es der § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO vorschreibt.

Für die Berücksichtigung der bis zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ergangenen, dem beschließenden Senat bekannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts spricht im übrigen der Wortlaut des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, denn diese Vorschrift gebraucht die Zeitform der Gegenwart ("abweicht"), während beispielsweise der Gesetzgeber in dem § 24 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21. Juli 1953 (BGBl. I S. 667) - LwVG - nebst Änderungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof die zweite Vergangenheit wählte. Der Bundesgerichtshof hat in einem Beschluß vom 4. Juli 1957 (AP § 24 LwVG Nr. 1) diese Vorschrift unter anderem wegen ihres auf die Vergangenheit gerichteten Wortlauts dahin ausgelegt, daß nach diesem Gesetz eine Rechtsbeschwerde wegen einer Abweichung nur begründet ist, wenn die Entscheidung des Bundesgerichtshofs bereits im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses ergangen war. Der die Gegenwartsform gebrauchende Wortlaut des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO steht daher einer Berücksichtigung der nachträglich verkündeten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Wege.

Abgesehen von dem Wortlaut dieser Vorschrift gebieten aber ihr Sinn und Zweck in der gegenwärtigen Streitsache eine Ausnahme von der Notwendigkeit, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von der das Urteil des Verwaltungsgerichts abweicht, im Sinne des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO innerhalb der Beschwerdefrist zu bezeichnen (Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 1963 - BVerwG III B 42.62-, vom 8. Februar 1961 - BVerwG VIII B 193.60 - [DVBl. 1961, 382], 3. Juli 1961 - BVerwG VIII B 172.60 - [DÖV 1962, 36] und 21. Dezember 1961 - BVerwG VIII B 157.60 - [Buchholz BVerwG 310, § 132 VwGO Nr. 22]). Da das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. März 1965 erst nach dem Ablauf der Beschwerdefrist ergangen ist, konnte die Beschwerde dieses Urteil nicht bezeichnen, wie es der § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt. Unter diesen Umständen würde das Verharren auf der Erfüllung dieser Vorschrift die Aufgabe des Verfahrensrechts vereiteln, den Rechtsfrieden wiederherzustellen und Entscheidungen, die mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Einklang stehen, nach Möglichkeit nicht rechtskräftig werden zu lassen. Eine Ausnahme von dem § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO erscheint ferner deswegen gerechtfertigt, weil die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gemeinsam dem Ziel dienen, die Rechtseinheit zu wahren, während eine Zulassung der Revision auf Grund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ohne Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder eine etwaige Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Verfahrensmängel beseitigen soll. Deswegen wird in dem Schrifttum zu Recht die Divergenzrevision als ein Unterfall der Grundsatzrevision angesehen (Kühne-Wolff, Die Gesetzgebung über den Lastenausgleich, Ausgabe B, § 339 LAG Anm. 5 und Redeker-von Oertzen, VwGO, 2. Aufl. 1965, § 132 Anm. H). Unter diesen Umständen dürfen einem Beschwerdeführer keine Nachteile daraus erwachsen, daß auf Grund eines nach dem Ablauf der Beschwerdefrist ergangenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts die bei dem Erlaß des mit der Beschwerde angegriffenen Urteils und während des Laufs der Beschwerdefrist gegebene Grundsätzlichkeit der Rechtssache nachträglich weggefallen ist. Eine im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründete Beschwerde hat also auf Grund der Nr. 2 dieser Vorschrift selbst dann Erfolg, wenn die zu einer Abweichung führende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erst nach dem Erlaß des angegriffenen Urteils ergangen ist und deswegen innerhalb der Beschwerdefrist nicht mehr gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet werden konnte.

Dieses Ergebnis entspricht der überwiegenden Ansicht des Schrifttums (Koehler, VwGO, § 132 B V 8; Klinger, VwGO, 2. Aufl. 1964, § 132 C 1, C 1 c und D III 2; Schunck-De Clerck, VwGO 1961, § 132 Anm. 3 a) cc); Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1962, § 132 I 2; Hw. Müller, NJW 1955, 1740 [1743] und 1959, 277 [278]). Demgegenüber meinen Eyermann-Fröhler, VwGO, 3. Aufl., 1962, § 132 Anm. 16, daß abweichende Urteile des Bundesverwaltungsgerichts als Zulassungsgrund nur zu berücksichtigen seien, soweit sie der Beschwerdeführer vor dem Ablauf der Beschwerdefrist bezeichnet habe. Diese Ansicht überzeugt nach den vorangegangenen Ausführungen nicht, da sie zu einer Rechtsunsicherheit führt und den Erfolg einer Beschwerde davon abhängig macht, ob das Bundesverwaltungsgericht vor oder nach dem Ende der Beschwerdefrist eine von dem angegriffenen Urteil abweichende Entscheidung getroffen hat. Schließlich nötigt auch die gegenteilige auf den Entlastungszweck des Zulassungsverfahrens gestützte Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Münster (VerwRspr. 14, 1025) nicht zu einem anderen Ergebnis, denn abgesehen davon, daß sich die Erörterungen dieses Gerichts in erster Linie mit dem Rechtsmittel der Berufung (§ 131 Abs. 2 VwGO) befassen, beweist gerade die gegenwärtige Streitsache, daß der Austausch der Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO der Wahrung des Rechtsfriedens und der Rechtseinheitlichkeit dient; dieser Aufgabe der Rechtsprechung gebührt, zumindest in dem hier entschiedenen Fall, der Vorrang gegenüber etwaigen Entlastungszwecken der genannten Vorschriften.

Der Beschwerde war daher stattzugeben.

Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren sind nicht entstanden.