Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.09.1993, Az.: VII ZR 178/91

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen folgendes ausgeführt.

Die Beklagten schuldeten dem Bauunternehmer G. gemäß den §§ 812, 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für die ohne Rechtsgrund erbrachten Bauleistungen in Höhe von mindestens 140.000 DM. Diesen Anspruch habe die Klägerin durch Abtretungsvertrag mit dem Bauunternehmer G. erworben.

Der Vertrag vom 13. September 1985 und die Zusatzvereinbarungen seien gemäß den §§ 313, 125 BGB nichtig.

Nach § 818 Abs. 2 BGB hätten die Beklagten den Wert der Bauleistungen herauszugeben, der sich nach dem Entgelt richte, das seinerzeit üblicherweise für die ausgeführten Bauleistungen gezahlt worden sei. Diesen Wert habe das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen Dipl.-Ing. W. ermittelten angemessenen.Einheitspreise berechnet. Für beide Häuser ergebe sich ein Wert von insgesamt 450.712,24 DM. Nach Abzug der unstreitig geleisteten Zahlungen von 262.650 DM verbleibe ein Bereicherungsanspruch, der den mit der Klage geltend gemachten Betrag von 140.000 DM sogar übersteige.

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Bauvertrag vom 13. September 1985 und die Zusatzvereinbarungen gemäß den §§ 313 Satz 1, 125 Satz 1 BGB nichtig sind. Vereinbarungen, die für sich allein nicht gemäß § 313 Satz 1 BGB formbedürftig sind, müssen dann notariell beurkundet werden, wenn sie mit einem Grundstücksvertrag eine rechtliche Einheit bilden (vgl. Senat, Urteil vom 24. September 1987 - VII ZR 306/86 = BGHZ 101, 393, 396; Senat, Urteil vom 7. Dezember 1989 - VII ZR 343/88 = BauR 1990, 228, 229 [BGH 07.12.1989 - VII ZR 343/88] = ZfBR 1990, 76, 81 = WM 1990, 764, 765). Eine solche Einheit ist dann anzunehmen, wenn die Vereinbarungen nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängig sind, daß sie miteinander stehen und fallen sollen (Senat, Urteil vom 7. Dezember 1989 aaO). Der Tatrichter hat das hier rechtsfehlerfrei bejaht. Davon geht auch die Revision aus. Eine Heilung nach § 313 Satz 2 BGB ist nicht erfolgt.

2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob dem Bauunternehmer G. gegen die Beklagten ein Vergütungsanspruch nach den §§ 683 Satz 1, 670 BGB mit der Folge zustand, daß für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung kein Raum ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei Nichtigkeit eines Vertrages unbeschränkt auf die Grundsätze der §§ 677 ff BGB zurückgegriffen werden, wenn ihre sonstigen Voraussetzungen gegeben sind (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 1972 - VII ZR 143/70 = WM 1972, 616, 618, insoweit in NJW 1972, 940 nicht abgedruckt; Senat, Urteil vom 24. September 1987 - VII ZR 306/86 - BGHZ 101, 393, 399 f, Senat, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89 = BGHZ 111, 308, 31 [BGH 31.05.1990 - VII ZR 336/89]l; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 = WM 1993, 217, 218). Hält sich der Geschäftsführer zur Geschäftsführung für verpflichtet, so schließt dies allein die Anwendbarkeit der §§ 677 ff BGB nicht aus (Senat, Urteil vom 2. März 1972 aaO m.Nachw.). Liegt berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, so besteht für das Tätigwerden des Geschäftsführers im fremden Rechtskreis ein Rechtsgrund mit der Folge, daß für Bereicherungsansprüche des Geschäftsführers kein Raum ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1969 - II ZR 239/67 = NJW 1969, 1205, 1207; Staudinger/Lorenz, BGB, 12. Aufl. Vorbem. zu §§ 812-822 Rdn. 25; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. S. 210). Ein Bauunternehmer kann nach den §§ 683 Satz 1, 670 BGB die übliche Vergütung verlangen, wenn der Vertragspreis nicht niedriger ist (vgl. Senat, Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 110/91 - BauR 1992, 761, 762 [BGH 11.06.1992 - VII ZR 110/91] = ZfBR 1992, 269, 270 = WM 1992, 1993, 1995 m.w.Nachw.).

b) Das Berufungsgericht hat zu den Voraussetzungen einer hier an sich sehr naheliegenden berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag seitens des Bauunternehmers G. und zu einem etwaigen Vergütungsanspruch nach den §§. 683 Satz 1, 670 BGB keine Feststellungen getroffen. Es hat sich insbesondere nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Übernahme der Geschäftsführung durch den Bauunternehmer dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach. Der Senat ist zu einer abschließenden Entscheidung schon deshalb nicht in der Lage, weil auch von den Beklagten erhobene Verfahrensrügen durchgreifen.

III. 1. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht die Beklagten gemäß § 528 Abs. 3 ZPO mit dem Vortrag ausgeschlossen hat, verschiedene in den Kostenzusammenstellungen des Bauunternehmers G. enthaltene Arbeiten seien gar nicht von diesem, sondern von Dritten ausgeführt worden. Dieses Bestreiten des Umfanges der Unternehmerleistungen seitens der Beklagten in dem im ersten Rechtszug eingereichten Schriftsatz vom 29. Juni 1989 kann nicht als unsubstantiiert angesehen werden. Aus dem Zusammenhang des Vorbringens der Beklagten ergibt sich ohne weiteres, daß diese auch einwenden wollten, die betreffenden Gewerke seien jedenfalls nicht von dem Unternehmer G. ausgeführt worden. Die Klägerin hatte die Aufwendungen ihres Zedenten G. bis dahin lediglich durch eine überschlägige tabellarische Darstellung aufgeschlüsselt. Der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Sachvortrages läßt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrages bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. Senat, Urteil vom 24. Oktober 1991 - VII ZR 81/90 - BauR 1992, 265, 266 [BGH 24.10.1991 - VII ZR 81/90] = ZfBR 1992, 66 sowie Senat, Urteil vom 1. April 1993 - VII ZR 22/92VII ZR 22/92 = BauR 1993, 465, 469 = WM 1993, 1380, 1383). Nach diesen Grundsätzen konnten sich die Beklagten hier mit einem pauschalen Bestreiten begnügen. Sie haben ihren Vortrag daher nicht verspätet substantiiert.

2. a) Die Beklagten haben mit einem im landgerichtlichen Verfahren vorgelegten Schriftsatz vom 5. April 1990 die Aufwendungen des Bauunternehmers in weiteren Punkten bestritten. Das Berufungsgericht hat eine Beweisaufnahme hierüber nach § 528 Abs. 3 ZPO nicht zugelassen.

b) Auch hiergegen wendet die Revision sich mit Erfolg. Die Zurückweisung setzte voraus, daß der Rechtsstreit gerade durch die insoweit erforderliche Beweisaufnahme verzögert wurde. Da nach den Ausführungen zu 1. ohnehin eine Beweisaufnahme hätte stattfinden müssen, wäre durch die hier erforderliche Zeugenvernehmung der Rechtsstreit nicht verzögert worden.

3. Die Revision weist ferner zutreffend darauf hin, daß sich das Berufungsgericht bisher nicht erkennbar mit dem Vortrag der Beklagten befaßt hat, der Bauunternehmer G. habe die Fundamente mangelhaft errichtet, was zu Aufwendungen der Beklagten in Höhe von mindestens 70.000 DM geführt habe. Trifft das zu, kommt eine Haftung des Geschäftsführers wegen fehlerhafter Ausführung gemäß § 677 BGB in Betracht. Der Vortrag der Beklagten durfte daher nicht übergangen werden.

4. Das Berufungsgericht hat die erstmals im Schriftsatz vom 5. April 1990 geltend gemachte Aufrechnung mit einer behaupteten Gegenforderung in Höhe von 46.917,98 DM gemäß § 528 Abs. 3 ZPO nicht berücksichtigt. Das begegnet aus den zu 2. b) genannten Gründen durchgreifenden Bedenken. Die Frage, ob die Klägerin die behauptete Aufrechnung nach § 407 Abs.. 1 letzter Halbsatz BGB gegen sich gelten lassen müßte, ist bisher nicht entscheidungsreif.

IV. 1. Das angefochtene Urteil kann nach alledem nicht bestehenbleiben. Da der Senat zur abschließenden Entscheidung gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht in der Lage ist, muß die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

a) Wenn festgestellt wird, daß die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, bleibt es ohne Bedeutung, daß der Bauunternehmer G., gemessen am Leistungsumfang des nichtigen Vertrages, lediglich Teilleistungen erbracht hat. Der Geschäftsherr ist verpflichtet, die Aufwendungen des Geschäftsführers zu ersetzen (§§ 683, 670 BGB). Für deren Berechnung ist es unerheblich, daß ein Bauherr erfahrungsgemäß Drittunternehmern, die einen

"Torso" vollenden sollen, höhere Preise einräumen muß.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Beklagten wegen der Stufen im Eingangsbereich der Apotheke ein Vermögensnachteil in Höhe von 20.000 DM entstanden. Dieser kann der Klägerin nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag allenfalls dann entgegengehalten werden, wenn der Unternehmer G. insoweit gegen die in § 677 BGB normierte Sorgfaltspflicht verstoßen hat (vgl. dazu Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl. § 677 BGB Rdn. 6).