Dem erkennenden Senat ist eine Entscheidung über die Einwendungen der Beklagten, das Unterlassungsbegehren verstoße gegen kartellrechtliche Bestimmungen, verschlossen, weil insoweit gemäß §96 Abs. 1 GWB eine ausschließliche Entscheidungszuständigkeit der Kartellgerichte gegeben ist. Nach §96 Abs. 2 GWB besteht ein Zwang zur Aussetzung des Verfahrens, sofern die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer nach dem Kartellgesetz zu treffenden Entscheidung abhängt (vgl. BGH Lindenmaier/Möhring, §87 GWB Nr. 1). Die Entscheidungserheblichkeit der von der Revision aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen folgt im Streitfall daraus, daß die übrigen Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil, das die Klage aus urheber- und wettbewerbsrechtlichen Vorschriften für begründet erachtet hat, nicht durchgreifen. Dies ergibt sich aus folgendem:

I.

1.

Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Vorgehen der Beklagten einen unzulässigen Eingriff in das dem Kläger abgetretene Urheberrecht an den einzelnen Bildern der fraglichen Fernsehsendungen erblickt, und zwar unabhängig davon, ob die Sendungen unmittelbar als sog. Live-Sendungen oder nach Festlegung der Bilder auf einen Film oder auf einem Magnetband im sog. Ampex-Verfahren durchgeführt werden.

Hierzu führt das Berufungsurteil aus:

Nach §1 KunstUrhG sei der Urheber eines Werkes der Fotografie geschützt, §3 KunstUrhG bestimme, daß als Werke der Fotografie auch solche gelten, die durch ein der Fotografie ähnliches Verfahren hergestellt werden. Zwar komme es für den Schutz der Fotografie nicht darauf an, ob diese auf einer eigenschöpferischen Leistung beruhe, und deshalb handele es sich nicht um ein Urheberrecht im eigentlichen Sinne, sondern um ein Leistungsschutzrecht. Dies sei jedoch für die rechtliche Beurteilung deswegen unbeachtlich, weil das Kunsturhebergesetz die Fotografie einem Werk der bildenden Künste - abgesehen von der Schutzfrist des §26 - gleichstelle und dem Urheber der Fotografie neben anderen Rechten die ausschließliche Befugnis der gewerbsmäßigen Vorführung einräume (§15 KunstUrhG). Eine einschränkende Auslegung des §3 KunstUrhG sei deshalb nicht zulässig.

Das Fernsehbild werde durch ein der Fotografie ähnliches Verfahren hergestellt, und zwar auch dann, wenn es nicht auf einem Film oder einem Magnetband als Bildträger festgelegt sei. Denn das Fernsehbild stelle die Abbildung der Wirklichkeit dar. Es handele sich um ein echtes, wenn auch unkörperliches Bild, das durch die technische Apparatur erst geschaffen und vorgeführt werde. Zwar habe der Gesetzgeber bei Erlaß des Kunsturhebergesetzes im Jahre 1907, als das Fernsehen noch nicht entwickelt gewesen sei, offenbar nur einen Schutz für eine körperliche und bleibende bildliche Wiedergabe eines Gegenstandes schaffen wollen. Da das Gesetz es aber lediglich darauf abstelle, daß das Bild durch ein der Fotografie ähnliches Verfahren hergestellt werde, vermöge allein der Umstand, daß das Fernsehbild durch ein optisch-elektrisches und nicht ein optisch-mechanisches Verfahren gewonnen werde, eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Auch beim Fernsehbild finde die Aufnahme des Bildes durch die der Fotografie eigentümlichen Mittel der Optik statt, möge auch die Übermittlung und Wiedergabe des Bildes technisch von dem Verfahren der Fotografie verschieden sein.

Die Beklagte verletze das dem Kläger gemäß §15 KunstUrhG zustehende ausschließliche Vorführungsrecht an den von dem Kläger gesendeten Fernsehbildern, indem sie diese Bilder gewerbsmäßig einem unbestimmten Personenkreis, der nicht zu den Fernsehempfängern gehöre, durch Großprojektion in ihren Lichtspieltheatern zeige.

Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe den Begriff des fotografischen Werkes in §3 KunstUrhG verkannt. Die Fotografie sei ein technisches Erzeugnis wie ein Tonträger. Sie erfordere die körperliche Festlegung eines Bildes. Dies folge schon aus der von dem Gesetzgeber gewählten Umschreibung der ausschließlichen Nutzungsrechte des Urhebers der Fotografie; denn die "Vorführung" eines Werkes der Fotografie mittels optischer Einrichtungen im Sinne dieser Bestimmung sei nur denkbar, wenn ein solches Werk bereits vor der Vorführung vorhanden sei und nicht erst durch dieselbe entstehe, wie dies auf Live-Sendungen zutreffe. Insoweit lägen die Verhältnisse nicht anders als beim Teleskop, Mikroskop oder Radargerät. Werke der Fotografie aber seien erst dann vorhanden, Wenn sie in der Materie einen Niederschlag gefunden hätten. Da für die Anwendung des §3 KunstUrhG allein der Vorgang der Entstehung des Bildes wesentlich sei, könnte auch für solche Fernsehsendungen, bei denen ein nach dem Ampex-Verfahren hergestelltes Magnetband verwendet werde, kein Schutz aus dieser Gesetzesbestimmung hergeleitet werden. Da bei dem Ampex-Verfahren die Lichtstrahlen in elektrische Wellen umgewandelt und dann auf einem Magnetband festgehalten würden, sei auch bei Anwendung dieses Verfahrens vor der Sichtbarmachung im Empfangsgerät kein für das menschliche Auge wahrnehmbares Bild vorhanden.

Diese Angriffe der Revision sind nicht gerechtfertigt. Als fotografieähnliches Verfahren kommt jedes Verfahren in Betracht, bei dem ein Bild unter Benutzung strahlender Energie erzeugt wird. Wesentlich ist hierbei der Vorgang der Entstehung des Bildes, nicht das zu seiner Reproduktion benutzte Verfahren (Osterrieth-Marwitz, KunstUrhG 2. Aufl. 1929 §1 Anm. C, §3 Anm. II 1 und 2; Schmidt di Simoni, Studien zum Fernschurheberrecht S. 105). Es handelt sich nun beim Fernsehbild nicht, wie die Revision meint, um die unmittelbare Sichtbarmachung irgendwelcher Vorgänge oder Gegenstände der Umwelt über weite Entfernungen, wie etwa bei ihrer Betrachtung durch ein Fernrohr, sondern um die Übermittlung von Bildern dieser Vorgänge und Gegenstände also von selbständigen Abbildungen dieser Wirklichkeit. Diese Bilder aber werden von der Fernsehkamera in grundsätzlich der gleichen Weise wie von einer Filmkamera gewonnen (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht 2. Aufl. S. 445). Der optische Eindruck, den sie vermitteln, hängt u.a. ab von der Wahl des Standortes der Kamera, der Belichtung, dem jeweils eingefangenen Ausschnitt der Geschehnisse oder Gegenstände usw. Das technische Prinzip, nach dem ein Fernsehaufnahmegerät arbeitet, ist dem chemischen Fotografieverfahren ähnlich. Die Lichtreize werden durch optische Einrichtungen der Fernsehkamera aufgenommen. Während nun aber beim Film die Bildaufnahme auf chemischem Wege bleibend festgehalten wird (auf dem belichteten Negativ), werden bei der Fernseh-Livesendung die bei der Belichtung der Fotoelektrode gewonnenen Bildmomente nur für den Bruchteil einer Sekunde elektrisch gespeichert, bevor sie mittels Hertz'scher Wellen ausgestrahlt werden (Schmidt di Simoni a.a.O. S. 102 ff und S. 18 bis 39).

Die unmittelbar - also ohne vorherige Festlegung auf einem Magnetband oder Film - ausgestrahlte Fernsehaufnahme weist somit gegenüber den durch das fotochemische Verfahren gewonnenen Erzeugnissen zwei Unterschiede auf. Einmal fehlt es an einer dauerhaften stofflichen Festlegung des Bildes. Zum anderen ist das im Kamerainnern elektrisch gespeicherte Bild für die menschlichen Sinnesorgane als solches nicht wahrnehmbar. Dem menschlichen Auge erkennbar wird das Bild vielmehr erst dadurch, daß es auf dem Bildschirm eines Empfangsgeräts durch elektronische Projektion sichtbar wird.

Diese Unterschiede rechtfertigen es aber nicht, dem elektrischen und damit unkörperlichen Fernsehbild den Schutz aus §§3, 15 KunstUrhG zu versagen. Eine dauerhafte Festlegung des Werkes in der Materie ist nicht Voraussetzung für einen urheberrechtlichen Schutz. Denn Gegenstand des Urheberrechtes ist kein Sachgegenstand, sondern das Werk als geistiges, immaterielles Gut (Ulmer a.a.O. S. 10 ff; S. 114 ff). So genügen bei einem Sprachwerk der mündliche Vortrag, bei einem Werk der Tonkunst die Aufführung, also flüchtige unkörperliche Mitteilungen, um den Schutz auszulösen. Der Rechtsschutz setzt aber auch nicht etwa erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Werk von menschlichen Sinnesorganen tatsächlich wahrgenommen wird. Das Schutzanliegen des Urheberrechts, körperliche oder unkörperliche Wiedergaben des geschützten Geistesgutes dessen Urheber vorzubehalten, erfordert es vielmehr, den Beginn des Schutzes bereits auf den Zeitpunkt zurückzubeziehen, in dem das Ergebnis das Schaffen des Urhebers eine solche Konkretisierung, m.a.W. Verselbständigung erfahren hat, daß es nicht nur im Geist seines Schöpfers lebt, sondern auch von Dritten, ohne daß es einer weiteren Tätigkeit des Urhebers bedürfte - sei es auch unter Einschaltung technischer Mittel -, wahrnehmbar gemacht werden kann. Nach Sinn und Zweck der urheberrechtlichen Schutzvorschriften ist daher das Werk als vorhanden anzusehen und damit geschützt, sobald es in einer Weise in die äußere Erscheinungswelt getreten ist, daß es von Dritten - unabhängig vom Willen seines Schöpfers - durch Wiedergabe genutzt werden kann. Dies trifft aber sowohl für Live-Sendungen als auch für Sendungen mittels eines Magnetbildbandes auf das im Zeitpunkt der Ausstrahlung fertig geformte, wenn auch noch nicht sichtbare einzelne Fernsehbild zu.

Der Auffassung der Revision, wonach bei derartigen Fernsehsendungen das "Bild" erst durch seine Sichtbarmachung auf dem Bildschirm des Empfangsgeräts "entstehe" und deshalb vor diesem Vorgang ein Schutzobjekt überhaupt nicht vorhanden sei, kann hiernach nicht zugestimmt werden.

Der Umstand, daß der Schutz der Fotografie nicht von einer eigenpersönlichen Formgebung abhängig ist (RGZ 169, 109, 114; BGHZ 9, 362, 364) [BGH 26.03.1953 - III ZR 209/51], kann zu keinem anderen rechtlichen Ergebnis führen. Auch wenn der Fotografieschutz aus diesem Grunde nicht dem Urheberrecht im eigentlichen Sinne, sondern dem sog. Leistungsschutzrecht zuzuordnen ist, bleibt für die rechtliche Beurteilung entscheidend, daß das geschützte Ergebnis des fraglichen Schaffensvorganges - die Bildaufnahme - vollendet und der Wiedergabe durch Dritte zugänglich ist, bevor die Ausstrahlung des Bildes durch die Sendeeinrichtungen stattfindet. Auch der Leistungsschutz setzt begrifflich keine dauerhafte stoffliche Festlegung des Schutzgegenstandes voraus (vgl. z.B. §84, 85, 97 des Regierungsentwurfs zum Urheberrechtsgesetz). Das Bedürfnis nach einem Schutz setzt aber auch bei den Schutzgegenständen des Leistungsschutzes bereits in dem Zeitpunkt ein, in dem das Leistungsergebnis soweit konkretisiert ist, daß es von Dritten durch Wiedergabe genutzt werden kann. Es wäre deshalb auch aus dem Rechtsgedanken des Leistungsschutzes nicht vertretbar, den Schutz erst mit der tatsächlichen Wahrnehmung des Bildes durch das menschliche Auge beginnen zu lassen.

Auch wenn man davon ausgeht, daß der Gesetzgeber bei Erlaß des Kunsturhebergesetzes im Jahre 1907 nach seiner damaligen Kenntnis der technischen Möglichkeiten auch hinsichtlich der durch ein fotografieähnliches Verfahren hergestellten Werke im Sinne des §3 KunstUrhG nur an die Herstellung körperhaft festgelegter sichtbarer Bilder gedacht hat, muß der Schutzgedanke dieser Bestimmung auch auf den vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen und neuartigen Tatbestand der Bildaufnahme durch die Fernsehkamera angewendet werden. Den Ansatzpunkt für eine solche Anwendung aus dem Gesichtspunkt der Rechtsähnlichkeit bildet der Umstand, daß die Art und Weise, wie die Bilder mit der Fernsehkamera gewonnen werden, grundsätzlich die gleiche ist wie bei der Aufnahme mit einer Filmkamera. Auch bei dem optisch gewonnenen, aber elektrisch - sei es kurzfristig, sei es für einen längeren Zeitraum - gespeicherten Fernsehbild hat sich das Bild gegenüber der Wirklichkeit, die es wiedergibt, verselbständigt, ist also in die reale Erscheinungswelt getreten und deshalb der Nutzung Dritter zugänglich, wodurch sich das gleiche Schutzbedürfnis wie bei dem stofflich festgelegten, unmittelbar sichtbaren Filmbild ergibt.

Das Berufungsgericht hat hiernach ohne Rechtsverstoß einen Schutz des einzelnen Fernsehbildes aus §3 KunstUrhG auch für den Fall bejaht, daß es sich um eine Live-Sendung oder um eine Sendung nach Festlegung des Bildes im Ampex-Verfahren handelt.

Die Sichtbarmachung der einzelnen Bilder der Fernsehsundungen des Klägers in den Lichtspieltheatern der Beklagten mit Hilfe von Großprojektoren hat das Berufungsgericht als eine Verletzung der nach §15 KunstUrhG dem Urheber vorbehaltenen Befugnis gewertet, die aufgenommenen Bilder gewerbsmäßig "mittels mechanischer oder optischer Einrichtungen vorzuführen". Auch insoweit sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Zwar erfolgt, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, die Sichtbarmachung des Fernsehbildes in der Bildröhre des Empfangsgerätes durch funkelektrische Einrichtungen. Diese ermöglichen jedoch eine Umwandlung der elektrischen Energie in optische Werte (vgl. Schmidt di Simoni a.a.O. S. 158), was eine rechtliche Gleichbehandlung mit einem rein optischen Vorführungsverfahren rechtfertigt. Denn nach den geltenden Urhebergesetzen liegt eine Vorführung im Rechtssinn stets vor, wenn Bilder in unkörperlicher Form auf eine andere Fläche übertragen und damit optisch wahrnehmbar gemacht werden (Ulmer a.a.O. S. 200), wobei es gleichgültig ist, ob diese Bilder vorher bleibend und für das menschliche Auge erkennbar auf einem stofflichen Träger festgelegt sind.

Ist hiernach ein unzulässiger Eingriff in das Vorführungsrecht des Klägers vom Berufungsgericht zu Recht bejaht worden, so kann dahinstehen, ob der Ansicht des Klägers beizupflichten ist, wonach die öffentliche Vorführung der Fernsehbilder durch einen Großprojektor zugleich eine unzulässige Vervielfältiegung dieser Bilder darstellen soll.

Der Auffassung der Beklagten, durch die Anwendung von §3 in Verbindung mit §15 KunstUrhG auf den Streitfall werde in unzulässiger Weise der in den Entwürfen zur Urheberrechtsreform vorgesehene Schutz der Fernsehunternehmen an ihrer Sendung (vgl. §97 des Regierungsentwurfs zum Urheberrechtsgesetz) vorweggenommen, ist entgegenzuhalten, daß es hier - entgegen der Entwurfsregelung - nicht um die Anerkennung eines selbständigen Schutzes des Fernsehunternehmens gegen unbefugte Ausnutzung ihrer Sendung aus eigenen Rechten geht, sondern um den Schutz der dem Fernsehunternehmen abgetretenen Rechte an dem Sendegut. Dieser Schutz aber bezieht sich nach geltendem Recht bei Fernsehsendungen, bei denen die Gestaltung der Bilderfolge nicht auf schöpferischer Leistung beruht (§15 a KunstUrhG), nicht auf die Bilderfolge als solche, sondern nur auf das einzelne Bild der Sendung.

2.

Das Berufungsgericht hat die gewerbsmäßige öffentliche Wiedergabe von gesendeten Bildberichten über Tagesereignisse zu Recht auch nicht durch §18 Abs. 3 LitUrhG als gedeckt angesehen. Hierzu führt es aus, daß eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Bildreportagen sich deshalb verbiete, weil in dem erst nach dem Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst vom 19. Juni 1901 (LitUrhG) erlassenen Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 9. Januar 1907 (KunstUrhG) solche Bildberichte vom Fotografieschutz nicht freigestellt seien. Die Ansicht der Beklagten würde zudem zur Folge haben, daß auch Abbildungen über Tagesereignisse, die in einer Zeitung oder Zeitschrift abgedruckt sind, von einem Konkurrenzverlag ohne Entschädigung übernommen werden könnten. Dies aber sei mit dem in §§3, 15 KunstUrhG niedergelegten Fotografieschutz unvereinbar. Dieser Schutz müsse aber auch gegenüber dem in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten, beachtet werden.

Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar erstreckt sich die in §18 Abs. 3 LitUrhG vorgesehene Vervielfältigungsfreiheit auch auf Nachrichten, die durch den Funk gesendet werden (RGZ 128, 330 - Zeppelin) und nach herrschender Auffassung ist - über den Wortlaut des §26 LitUrhG hinaus - bereits nach geltendem Recht deren öffentliche Wiedergabe durch Funksendung zulässig (vgl. Reg.Entwurf a.a.O. Begründung zu §49). §18 Abs. 3 LitUrhG betrifft aber, wie sich aus seinem eindeutigen Wortlaut und auch aus seiner Einordnung in das Gesetz über den Urheberschutz an Sprach- und Tonkunstwerken ergibt, nur die sprachliche, nicht die bildliche Mitteilung von Tagesneuigkeiten oder Nachrichten tatsächlichen Inhalts.

Es ist dem Berufungsgericht beizupflichten, daß sich eine Ausdehnung dieser Bestimmung auf Bildreportagen schon deshalb nicht rechtfertigen läßt, weil der Gesetzgeber bei Erlaß des Kunstschutzgesetzes im Jahre 1907, obwohl ihm damals bereits Bildberichte über Tagesereignisse bekannt waren, davon abgesehen hat, eine dem §18 Abs. 3 LitUrhG entsprechende Bestimmung für Bildwiedergaben in das Kunstschutzgesetz aufzunehmen. Bei dieser Rechtslage bedarf es keiner Erörterung der im Schrifttum umstrittenen Frage, ob §18 Abs. 3 LitUrhG nur klarstellt, daß Nachrichten tatsächlichen Inhalts ihrer Natur nach mangels einer eigenpersönlichen Formgebung keinen Urheberrechtsschutz genießen (so u.a. Ulmer a.a.O. S. 236; Kohler, Urheberrecht an Schriftwerken S. 193; de Boor, Urheberrecht S. 112) oder ob diese Gesetzesbestimmung auch solche Nachrichten vom Urheberrechtsschutz freistellt, die eine an sich schutzfähige individuelle Gestaltung aufweisen (so u.a. Riezler, Urheberrecht S. 264; Allfeld, LitUrhG §18 Anm. 17).

3.

Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß eine Rechtfertigung des Vorgehens der Beklagten aufgrund der Bestimmung des Gesetzes zur Erleichterung der Filmberichterstattung vom 30. April 1936 (sog. Wochenschaugesetz, RGBl I S. 404) verneint.

§1 dieses Gesetzes lautet: "Unternehmen, die von der Reichsfilmkammer zur Herstellung von Filmberichten über Tagesereignisse zugelassen sind, ist es gestattet, bei der Aufnahme solcher Berichte auch urheberrechtlich geschützte Werke, die im Verlauf der festgehaltenen Vorgänge für Auge oder Ohr wahrnehmbar werden, auf Bild- oder Schallvorrichtungen zu übertragen. Die Vorrichtungen dürfen für Zwecke der Filmberichterstattung vervielfältigt, verbreitet und zur öffentlichen Wiedergabe benutzt werden."

Diese Bestimmung ist nach herrschender Meinung gegenwärtig noch mit der - selbstverständlichen - Maßgabe gültig, daß die Beschränkung auf solche Filmhersteller, die von der Reichsfilmkammer zugelassen sind, entfallen ist (vgl. Voigtländer-Elster-Kleine, Urheberrecht 4. Aufl. S. 140, §26 Anm. 3 Reg. Entwurf a.a.O. Begründung zu §50 S. 66; Ulmer a.a.O. S. 239; Becker GRUR 1951, 442, 444; Harmsen GRUR 1952, 500, 502; Berthold-Hartlieb, Filmrecht S. 22; Haertel-Schneider, Taschenbuch des Urheberrechts 1955 S. 71). Es kann dahinstehen, ob der in diesem Gesetz zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke schon nach geltendem Recht auf Fernsehbildberichte, und zwar auch auf Live-Sendungen zu erstrecken ist, wie dies §50 des Regierungsentwurfs vorsieht (bejahend u.a. Krause, GRUR 1959, 352; Schmidt di Simoni a.a.O. S. 145 ff, Internationales Handbuch für Rundfunk und Fernsehen 1960 S. 84). Dehn selbst wenn dies zu bejahen wäre, würde hieraus keine Berechtigung der Beklagten folgen, die von dem Kläger gesendeten Bildberichte über Tagesereignisse öffentlich wahrnehmbar zu machen. Wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, gewährt dieses Gesetz zur Erleichterung der Filmberichterstattung nur Filmherstellern eine gesetzliche Lizenz, bei der Herstellung von Filmberichten über Tagesereignisse urheberrechtlich geschützte Werke, die im Verlauf der Vorgänge, über die berichtet wird, wahrnehmbar werden, auf Bild- oder Schallträger zu übertragen. Abs. 2 dieser Bestimmung aber, wonach diese Vorrichtungen vervielfältigt und zur öffentlichen Wiedergabe benutzt werden dürfen, hat nur die Bedeutung, dem Filmhersteller, nicht dagegen etwa Filmvorführungsunternehmen, darüber hinaus die Befugnis zu geben, Kopien von diesen Aufnahmen anzufertigen und diese öffentlich vorzuführen. Den fraglichen Vorschriften kann somit nicht entnommen werden, daß der Filmbericht selbst von urheberrechtlichen Schutzrechten freigestellt sei, dieser somit von jedem Dritten frei benutzt werden könne.

4.

Ob dem Kläger bezüglich des Tonteiles der Sendung urheberrechtliche Ansprüche aus §1 Ziff. 1 in Verbindung mit §11 LitUrhG zustehen, hat das Berufungsgericht mit der Begründung dahingestellt gelassen, daß mit dem Klageantrag nur Schutz für die Bildsendung verlangt werde. Ein für die Bildsendung gewährter Schutz aber umfasse deswegen ohne weiteres den das Bild begleitenden mündlichen Vortrag weil die Beklagte in ihren Lichtspieltheatern ihren Besuchern den Vortrag ohne das Bild nicht darbieten werde.

Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Zwar richtet sich der Klageantrag gegen die konkrete Verletzungsform, die im Streitfall entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht Bild- und Tonwiedergabe der Fernsehsendungen des Klägers umfaßt. Die Tonwiedergabe wird aber nur insoweit beanstandet, als sie nicht allein, sondern in Verbindung mit dem Bildteil der Sendung stattfindet. Steht aber fest, daß die Wiedergabe des Bildteiles unzulässig ist, so erweist sich damit das Klagbegehren in vollem Umfang als begründet, weil eine Wiedergabe nur des Tonteiles ohne Bildteil von der Beklagten nicht in Anspruch genommen wird und nach der Fassung des Klageantrages auch nicht Gegenstand der Klage bildet. Einer Erörterung, ob der Vortrag des Reporters einen für seine urheberrechtliche Schutzfähigkeit ausreichenden eigenpersönlichen Charakter aufweist, bedarf es bei dieser Sachlage nicht.

II.

Wettbewerbsrecht

1.

Das Berufungsgericht hat den Klaganspruch auch nach §1 UWG als begründet erachtet, wonach derjenige auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen.

Hierzu führt das Berufungsgericht aus: Die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Kläger ein öffentlich-rechtliches Unternehmen sei. Ein Wettbewerbsverhältnis würde nur dann nicht bestehen, wenn der Kläger rein hoheitliche Aufgaben zu erfüllen habe. Dies sei jedoch nicht der Fall. Der Kläger befriedige in gleicher Weise wie die Beklagte ein Bedürfnis des Publikums nach Unterrichtung und Unterhaltung, wobei er sich zur Durchführung dieser ihm gestellten Aufgabe privat-rechtlicher Mittel bediene, indem er Verträge mit Urhebern und darstellenden Künstlern abschließe, um deren Werke zur Sendung zu bringen. Soweit er Fußballwettspiele sende, schließe er mit den Veranstaltern einen Privatrechtsvertrag ab. Die Art der Betätigung des Klägers und die ihm hierfür zur Verfügung stehenden Mittel rechtfertigten es, ihm, wenn er in Wettbewerb mit anderen Unternehmern trete, die sich die gleiche Aufgabe gestellt hätten, den Schutz des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zuzugestehen. Der Kläger handele auch zu Zwecken des Erwerbs. Er bestreite die Unkosten seines Unternehmens mit dem Gebührenanteil, den die Post von den Fernsehempfängern einziehe. Zur Hebung seines Programms und damit zur Werbung weiterer Fernsehempfänger sei er auf diese Gebühren angewiesen. Die Monopolstellung des Klägers als Sendeunternehmen stehe der Anwendung von §1 UWG nicht entgegen, weil sich das Monopol nur auf die Übermittlung seiner Leistungen auf funkelektrischem Wege, nicht dagegen auf diese Leistungen selbst erstrecke.

Die Beklagte handele zu Zwecken des Wettbewerbs. Sie wolle den Vorsprung des Klägers, den dieser durch die Schnelligkeit der Übermittlung von Tagesereignissen durch die Sendung habe, dadurch wettmachen, daß sie die Sendungen unmittelbar auffange und in ihren Theatern vorführe. Damit mache sie sich ohne Zahlung eines entsprechenden Entgeltes die Leistungen des Klägers zunutze und erspare auf diese Weise die sonst für ihre Vorführungen entstehenden Unkosten. So erspare sie die Leihgebühr für Wochenschaufilme, indem sie gegen Zahlung einer Monatsgebühr von nur 5,- DM die Sendungen des Klägers übernehme. Hierdurch aber schädige sie den Kläger. Viele Filmbesucher, denen es nur darauf ankomme, schnell Tagesereignisse, insbesondere Sportveranstaltungen, bildlich vorgeführt zu bekommen, könnten durch das Vorgehen der Beklagten davon abgehalten werden, sich einen Fernsehempfänger anzuschaffen wodurch dem Kläger Gebühren entgingen. Auch verursache die Aufnahme von Tagesereignissen dem Kläger erhebliche Kosten. Es sei allgemein bekannt, daß Sportveranstalter das Recht zur Fernsehwiedergabe nur gegen ein entsprechendes Honorar einräumten. Ein Schaden könne dem Kläger bei dieser Sachlage auch dadurch erwachsen, daß die Sportveranstalter ein höheres Entgelt für die Sendung der Veranstaltung verlangten, wenn diese auch durch Großprojektion in den Lichtspieltheatern vorgeführt werde. Die Handlungsweise der Beklagten stelle sich somit rechtlich als "Schmarotzen" an fremder Leistung dar und verstoße deshalb gegen §1 UWG.

a)

Die Revision bittet in erster Linie um Nachprüfung der Frage, ob der Kläger zur Geltendmachung von Ansprüchen aus §1 UWGüberhaupt aktiv legitimiert sei. Die Voraussetzungen der Klagbefugnis sind nach Meinung der Revision nicht gegeben, weil die Fernsehsendungen des Klägers nicht als "gewerbliche" Leistungen im Sinne des §13 UWG angesehen werden könnten. Der Kläger nehme als Körperschaft des öffentlichen Rechts Verwaltungsaufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge vor. Hierzu gehöre auch die Ausstrahlung der hier strittigen Fernsehsendungen. Dies stehe der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses entgegen.

Dem kann nicht beigepflichtet werden. Hierbei kann dahinstehen, ob es für die Frage der Aktivlegitimation des Klägers überhaupt einer Heranziehung des §13 UWG bedarf. Denn auch die auf §1 UWG gestützte Klage desjenigen, gegen den sich die beanstandete Handlung unmittelbar richtet, setzt für den fraglichen Tätigkeitskreis ein auf der Ebene des Privatrechtes liegendes Wettbewerbsverhältnis voraus.

Nach feststehender Rechtsprechung können auch Verwaltungsträger des öffentlichen Rechtes Teilnehmer am geschäftlichen Wettbewerb sein. In diesem Bereich unterliegen sie nicht nur selbst hinsichtlich ihrer Handlungen der Bindung an die privatrechtlichen Vorschriften des UWG (vgl. BGH GRUR 1956, 227;  1959, 244, 246),sondern können auch ihrerseits den Schutz dieses Gesetzes für diesen Bereich in Anspruch nehmen.

Soweit die Passivlegitimation der öffentlichen Hand für Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb infrage steht, ist nach in Rechtsprechung und Schrifttum herrschender Meinung entscheidend, ob sie bei dem zu beurteilenden Sachverhalt in Ausübung hoheitlicher Gewalt oder auf privatrechtlicher Ebene gehandelt hat (RG JW 1933, 2134; BGH GRUR 1956, 227). Ein hoheitliches Handeln setzt voraus, daß die Beteiligten gerade in bezug auf die fragliche Handlung im Verhältnis der Über- und Unterordnung einander gegenüberstehen (BGHZ 14, 222, 227[BGH 10.07.1954 - VI ZR 120/53]; Urt. d. Senats v. 26. Mai 1961 - I ZR 177/60 - Eisanlage). Dagegen kann ein hoheitliches Handeln nicht schon um deswillen angenommen werden, weil die fragliche Handlung von dem Träger öffentlich-rechtlicher Verwaltung zur Erfüllung einer ihm im Allgemeininteresse obliegenden Aufgabe der "Daseinsvorsorge" vorgenommen wird. Insoweit ist vielmehr allein maßgebend, ob die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe mit privatrechtlichen oder hoheitsrechtlichen Mitteln durchgeführt wird (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl. Allg. Anm. 96 und die dort angeführte Literatur und Rechtsprechung). Aus ähnlichen Erwägungen hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes in einer Entscheidung vom 26. Oktober 1961 (KZR 1/61 - MDR 1962, 195, 196 [BGH 26.10.1961 - KZR 1/61] - Gummistrümpfe) die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auch auf Träger der Sozialversicherung wie die Allgemeinen Ortskrankenkassen für anwendbar erklärt. Der Kartellsenat hat in dem Abschluß von Verträgen der Sozialversicherungsträger mit privaten Lieferanten medizinischer Heilmittel eine Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erblickt und in diesem Zusammenhang für unerheblich erklärt, ob der Abschluß der Verträge der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen gegenüber Dritten dienen soll und ob die Sozialversicherungsträger die fraglichen Heilmittel gegen Gewinn weiterveräußern oder für ihre Rechnung an den Versicherten abgeben lassen.

Diese für die Passivlegitimation der öffentlichen Hand für Ansprüche aus den genannten Gesetzen maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte sind sinngemäß bei der Entscheidung der Frage heranzuziehen, ob und unter welchen Umständen die öffentliche Hand zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb aktiv legitimiert ist. Es bedarf im Streitfall keiner grundsätzlichen Abgrenzung aller Fälle in denen Ansprüche der öffentlichen Hand aus diesem Gesetz in Betracht kommen können. Jedenfalls aber würde es zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung der öffentlichen Hand führen, wenn sie, soweit sie im Privatrechtsverkehr am Wirtschaftsleben teilnimmt, an die Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsgesetz gebunden wäre, ihr aber dessen Schutz für diesen Betrieb versagt bliebe. So kann es z.B. keinem Zweifel unterliegen, daß auch städtische oder staatliche Theaterunternehmen - obwohl sie im Allgemeininteresse liegende Kulturaufgaben zu erfüllen haben - bei ihrem Wettbewerb mit privaten Mitbewerbern nicht nur ihrerseits die Schranken aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beachten haben (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O. Allg.Anm. 99), sondern ihnen auch der Schutz dieses Gesetzes zur Abwehr unlauterer Wettbewerbsmaßnahmen privater Gewerbetreibender zur Seite steht. Dies bedeutet für den vorliegenden Rechtsstreit, daß dem auf Wettbewerbsrecht gestützten Unterlassungsanspruch des Klägers nicht mit Erfolg entgegengehalten werden kann, dieser solle dem Schutz von Leistungen des Klägers dienen, die der Kläger in Erfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Aufgaben erbringe.

Aber auch der Umstand, daß der Kläger sein Sendegut nicht auf privatrechtlicher Ebene, sondern kraft seines hoheitsrechtlichen Sendemonopols an die Allgemeinheit heranführt, steht - jedenfalls soweit es um den Schutz des ausgestrahlten Sendegutes gegen eine unerlaubte Wiedergabe geht - der Annahme eines privatrechtlichen Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien nicht entgegen. Denn das auf öffentlich-rechtlichen Vorschriften beruhende Sendemonopol des Klägers betrifft nur die Ausstrahlung des Sendegutes mittels Hertz'scher Wellen. In diese Übermittlungstätigkeit aber greift die Beklagte nicht ein. Ihre als unlautere Wettbewerbsmaßnahme beanstandete Handlung beschränkt sich vielmehr auf die gewerbsmäßige öffentliche Wahrnehmbarmachung des fraglichen Sendegutes. Dieses Sendegut aber erwirbt der Kläger nach den rechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auf privatrechtlichem Wege. Der Kläger handelt somit insoweit "im geschäftlichen Verkehr" und tritt in diesem Bereich Mitbewerbern um die Nachfrage des Publikums nach Information und Unterhaltung auf dem Boden der Gleichordnung gegenüber, da ihm auch der Zugang zu den aufzunehmenden Vorgängen und Gegenständen nicht etwa kraft Hoheitsrechtes vorbehalten ist, sondern dieser auch Mitbewerbern, wie beispielsweise Herstellern von Wochenschaufilmen offensteht. Bei dieser Sachlage wäre es nicht zu rechtfertigen, dem Kläger seinerseits eine Berufung auf die Vorschriften des Wettbewerbsgesetzes zur Abwehr von Wettbewerbshandlungen privater Gewerbetreibender, die eine Auswertung dieses Sendegutes zum Gegenstand haben, mit der Begründung abzuschneiden, der Kläger erfülle mit der ihm kraft Hoheit rechtes zustehenden Ausstrahlung dieses Sendegutes nur seine öffentlich-rechtliche Informationsaufgabe. Aus ähnlichen Erwägungen hat das Oberlandesgericht Hamburg bereits in einem Urteil vom 18. Dezember 1958 das Recht der Sendeunternehmen bejaht, aus §16 UWG Titelschutz für ihre Fernsehsendungen in Anspruch zu nehmen (vgl. Ufita 27, 77 ff sowie die zustimmende Stellungnahme in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht 8. Aufl. Allg. Anm. 99; vgl. hierzu auch Krause GRUR 1959, 346 ff).

b)

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, daß das Verhalten der Beklagten als unvereinbar mit den Grundsätzen eines lauteren Wettbewerbs angesehen ist. Die Revision macht demgegenüber geltend, durch eine solche allgemeine Heranziehung des §1 UWG unter dem Blickpunkt des "Schmarotzens an fremder Leistung" werde die Begrenzung des durch Sonderregelungen gewährten Rechtsschutzes gegen Nachbildungen entwertet und der fragliche Sonderschutz praktisch überflüssig. Es seien zwar Tatbestände denkbar, die von der Sondergesetzgebung nicht erfaßt würden, bei denen aber gleichwohl dem Verletzten Schutz gewährt werden müsse. Bei dem Tatbestand des "Schmarotzens" an fremder Leistung müßten aber an das Vorliegen "besonderer Umstände" besonders strenge Anforderungen gestellt werden, entsprechend dem rechtlichen Maßstab, der beim sog. Behinderungswettbewerb angelegt werde. Nur wenn der Mitbewerber durch seine Handlungen den Bestand des freien Wettbewerbs aufhebe und dem Verletzten die Möglichkeit raube, an dem grundsätzlich allen offenstehenden Wettbewerb teilzunehmen, könne ein unzulässiger Behinderungswettbewerb angenommen werden (BGHZ 23, 365, 371[BGH 22.02.1957 - I ZR 68/56] - Suwa; Lindenmaier-Möhring Nr. 43 zu §1 UWG - Sunil). Diese Voraussetzungen aber seien im Streitfall nicht gegeben. Das Publikum werde von der weitaus bequemeren Möglichkeit, zu Hause Tagesschauen und Reportagen des Fernsehfunkes zu empfangen, auch dann Gebrauch machen, wenn die gleichen Programme zusätzlich in den Lichtspieltheatern der Beklagten gezeigt würden. Darüber hinaus könnten die Vorführungen der Beklagten sogar eine Werbewirkung für die Anschaffung eines Fernsehempfängers entfalten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß durch das Verhalten der Beklagten die Verhandlungsposition des Klägers gegenüber den Sportveranstaltern erschwert werde, sei unrichtig. Die Beklagte habe unter Zeugenbenennung unter Beweis gestellt, daß seitens der Sportverbände keine Bedenken gegen die Wiedergabe von Fernsehübertragungen in Lichtspieltheatern geltendgemacht seien, da derartige Wiedergaben gegenüber der Masse der Fernsehempfänger im privaten Bereich nicht ins Gewicht fielen.

Diesen Ausführungen der Revision ist folgendes entgegenzuhalten:

Die Rechtsprechung, wonach die Nachbildung eines Erzeugnisses, das nicht unter Sonderschutz steht, nur beim Vorliegen besonderer Umstände, die die Unlauterkeit begründen, als wettbewerbswidrig angesehen werden kann, beruht auf der Erwägung, daß Nachbildungen, die der sog. Geistesschöpfungsschutz im Interesse der Fortentwicklung und der Freiheit des geistigen Schaffens freigibt (RGZ 135, 385, 389), allein wegen der Tatsache, daß eine Nachahmung vorliegt, nicht auf dem Wege über das Wettbewerbsrecht als unzulässig angesehen werden dürfen. Diese Erwägung kommt aber nicht zum Tragen, wenn ein fremdes fertiges Leistungsergebnis, wie dies im Streitfall zutrifft, unmittelbar in unveränderter Gestalt, ohne daß eine eigene Leistung hinzutritt, von einem Dritten für eigene Erwerbszwecke ausgebeutet und damit demjenigen Schaden zugefügt wird, auf den dieses Leistungsergebnis, das den Einsatz beträchtlicher Arbeit und Kosten voraussetzt, allein zurückzuführen ist. Die Beweisführung der Revision verkennt, daß es sich im Streitfall nicht um einen Tatbestand der Nachahmung handelt, bei dem ein Vorbild durch eigene Leistung nachschaffend wiederholt wird, sondern daß es um unmittelbare Ausnutzung fremder Leistung zur Förderung des eigenen Erwerbs unter Schädigung der wettbewerblichen Position desjenigen geht, der diese Leistung erbracht hat. Dies aber ist der typische Tatbestand eines wettbewerbswidrigen sogenannten "Schmarotzens" an fremder Leistung. Denn derjenige, der die fremde Leistung ohne Einholung einer Erlaubnis des Leistenden oder Zahlung eines Entgeltes benutzt, um damit eine Wettbewerbsposition zu erringen, die ihm ohne Ausnutzung dieser Leistung nicht erreichbar wäre, bereichert nicht etwa die Allgemeinheit um eigene Leistungsergebnisse, die auf früheren Erkenntnissen aufbauen, wie dies bei der Nachbildung der Fall sein kann. Er nutzt vielmehr ohne eigene Zutat kostenlos im eigenen Erwerbsinteresse die Vorteile aus, die ihm die unmittelbare Benutzung der fremden Leistung bietet (vgl. BGH GRUR 1959, 240, 243 - Nelkenstecklinge). Aus diesem Gesichtspunkt hat beispielsweise das Reichsgericht zu einer Zeit, als die Vervielfältigung von Schallplatten, auf denen geschützte Tonwerke festgelegt waren, noch nicht durch das literarische Urhebergesetz untersagt war, in der Anfertigung von Kopien dieser Schallplatten einen Verstoß gegen §826 BGB erblickt (RGZ 73, 294). Aus ähnlichen Erwägungen hat das Reichsgericht eine Entscheidung des Kammergerichts Berlin gebilligt, wonach die ungenehmigte Festlegung der Rundfunkübertragung einer Sportreportage auf Schallplatten aus dem Rechtsgedanken des Schmarotzens an fremder Leistung eine unlautere Wettbewerbsmaßnahme darstellt (RGZ 128, 330, 336; KG JW 1929, 1251).

Die hier vertretene Auffassung führt nicht etwa, wie die Revision meint, zu dem Ergebnis, daß damit alle, die Leistungen erbringen, auch an späteren Auswertungsarten ihrer Leistungen beteiligt werden müßten. Die Besonderheit der Gestaltung des Streitfalles liegt vielmehr darin, daß es sich um die Auswertung von Leistungen handelt, die auf Grund der technischen Errungenschaften - hier der Ausstrahlung des Sendegutes durch Hertz'sche Wellen - der rein tatsächlichen Herrschaft des Leistenden entzogen und damit der Ausbeutung durch Dritte auch ohne den Abschluß entsprechender Berechtigungsverträge zugänglich sind, diese Ausbeutung aber die wirtschaftliche Position des Leistenden verschlechtert. Diese Voraussetzungen sind bei anderen gewerblichen Leistungen, deren Benutzung zumeist durch entsprechende Verträge auch Dritten gegenüber abgegrenzt werden kann, in der Regel nicht gegeben (vgl. BGHZ 33, 1, 17, 20, 27 ff [BGH 31.05.1960 - I ZR 53/58]).

c)

Das Berufungsgericht hat nach alledem zu Recht auch einen Verstoß gegen §1 UWG bejaht. Hierbei bestand für das Berufungsgericht keine Veranlassung, auf den Beweisantrag der Beklagten einzugehen, daß gegen die Wiedergabe von Fernsehsendungen von Sportveranstaltungen durch die Beklagte seitens der Veranstalter keine Bedenken erhoben würden. Denn diese Frage war nicht entscheidungserheblich. Für die Annahme der Gefahr einer Schädigung des Klägers genügte die Feststellung, daß das Vorgehen der Beklagten geeignet ist, das Interesse an dem Erwerb eines Fernsehgerätes zu mindern sowie Sportveranstalter veranlassen kann, von dem Kläger ein höheres Entgelt für die Erlaubnis zu fordern, die fraglichen Veranstaltungen über Fernsehfunk zu senden. Auch wenn die von der Beklagten benannten Zeugen bestätigen sollten, daß seitens der Sportverbände gegen die strittige Wiedergabe von Fernsehsendungen durch die Beklagte zur Zeit keine Einwendungen erhoben werden, wäre diese Gefahr für die Zukunft nicht ausgeschaltet. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, daß die Höhe der Vergütung für die Erlaubnis ein Fernsehübertragung von der Zahl der Interessenten abhängig gemacht wird, denen die Wiedergabe der Fernsehsendung zugänglich ist.

III.

1.

Das Berufungsgericht hat zum Einwand der Beklagten, der Kläger müsse gegen sich gelten lassen, daß die Bundespost gemäß Verfügung Nr. 372/1958 die gewerbsmäßige Ausnutzung von Fernsehrundfunk-Empfangsanlagen gestattet habe, ausgeführt, daß die Zustimmung der Bundespost nur die funktechnische Anlage betreffe und Rechte des Sendeunternehmens von der Genehmigung unberührt blieben. Der Vorbehalt, "etwaige urheberrechtliche Ansprüche werden durch die Zustimmung nicht berührt", beziehe sich auf alle dem Sendeunternehmen und Dritten zustehende Urheberrechte einschließlich des Fotografieschutzes aus §3 KunstUrhG. Die Genehmigung der Post erstrecke sich nur auf eine Teilnahme an dem System des Hochfrequenz-Sendenetzes, das der hoheitlichen Kontrolle durch die Post unterworfen sei, die das Regal der Nachrichtenübermittlung gleich welcher Art besitze. Die Genehmigung habe somit nur die technische Anlage und die Benutzung des Empfangsgeräts zum Gegenstand.

Die Revision bittet um Nachprüfung dieses Standpunktes. Die Bundespost werde bei der Erteilung der Genehmigung im Auftrage der Rundfunkanstalten tätig, soweit diesen nach den verschiedenen Länderregelungen die Rundfunkempfangshoheit zustehe. Die Zustimmung der Bundespost zur gewerbsmäßigen Ausnutzung der Fernsehempfangsanlagen wirke deshalb auch gegen den Kläger.

Dieser Auffassung kann schon deshalb nicht beigepflichtet werden, weil jedenfalls in der ehemaligen britischen Besatzungszone, wo der Kläger seinen Sitz und seinen Sendebereich hat, die Rundfunkempfangshoheit auch gegenwärtig noch allein bei der Bundespost liegt. Wie die rechtliche Entwicklung zeigt, ergeben sich die Befugnisse der Post bei der Genehmigung von Fernsehempfangsanlagen aus der dem Staat zustehenden Funkhoheit. Das Gesetz über Fernmeldeanlagen (FAG) in der Neufassung vom 14. Januar 1928 (RGBl I S. 8) bestimmte in §1, daß dem Reich das ausschließliche Recht zustehe, Fernmeldeanlagen u.a. Funkanlagen zu errichten und zu betreiben, worunter nach §1 Abs. 1 Satz 2 FAG sowohl die Sende- als auch die Empfangseinrichtungen zu verstehen waren. Unter die in §1 Abs. 1 Satz 2 FAG erwähnten Empfangsanlagen fallen auch Fernsehempfangsanlagen (Aubert, Fernmelderecht 2. Aufl. 1962 S. 86; Neugebauer, Fernmelderecht mit Rundfunkrecht, 1929, §1 FAG 4, III A S. 85 m.w.N.). Nach §1 Abs. 2 FAGübte der Reichspostminister die Funkhoheitsrechte aus. §2 FAG bestimmte, daß die Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb einzelner Fernmeldeanlagen verliehen werden könne. Das Verleihungsrecht stand dem Reichspostminister zu. Dieser hat die Zuständigkeit für Rundfunkempfangsanlagen an die nachgeordneten Postämter abgegeben (Amtsblatt des Reichspostministeriums 1928, 128). Aufgrund von §2 FAG haben die Postämter die "Genehmigung", wie die Verleihung genannt wurde, zum Betrieb von Rundfunkempfangsanlagen erteilt.

Das staatliche Recht der Funkhoheit schloß Privatpersonen vom Betrieb von Fernsehempfangsanlagen aus, sofern ihnen hierzu ein "Recht nicht verliehen war" (Neugebauer a.a.O., §2 FAG 2, II, S. 103; Eckner in Steinmetz, Bundespost und Rundfunk, 1959 S. 47, 48; Aubert a.a.O., S. 82, 98, 99). Erst durch eine Genehmigung der Post wurde der Fernsehteilnehmer rechtlich in den Stand gesetzt, eine Fernsehempfangsanlage zu betreiben. Hiernach hatte die dem Fernsehteilnehmer erteilte Genehmigung zum Betrieb einer Fernsehempfangsanlage nach dem damaligen Rechtszustand zum Inhalt, daß die rechtlichen Schranken, die Privatpersonen durch die staatliche Funkhoheit beim Betrieb von Fernsehempfangsanlagen gesetzt waren, beseitigt wurden (vgl. RGZ 128, 330, 332 f; Neugebauer a.a.O., §2 FAG 2, II, S. 103; Aubert a.a.O. S. 99). Wenn die Post den Betrieb einer Fernsehempfangsanlage zur gewerbsmäßigen Ausnutzung genehmigte, so bedeutete das nicht mehr, als daß der Staat als Träger des Hoheitsrechtes insoweit bestehende rechtliche Schranken aufhob. Diese aufgrund des Gesetzes über Fernmeldeanlagen bestehende Rechtslage war bis 1945 unbestritten.

Nach dem Kriege sind in bezug auf das auf dem Gebiet des Fernmeldewesens bestehende staatliche Hoheitsrecht in den einzelnen Besatzungszonen Rechtsänderungen eingetreten. Sie haben jedoch in der damaligen britischen Besatzungszone, auf die es für die Frage, ob die Post bei Erteilung der fraglichen Genehmigung im Auftrage des Klägers tätig geworden ist, allein ankommt, das Hoheitsrecht des Staates, das auf dem Gebiete des Fernsehens von der Post ausgeübt wird, hinsichtlich der Empfangsseite nicht betroffen (vgl. Ipsen, Rundfunkgebühr S. 9/10, 11). Aufgrund der Verordnung Nr. 118 der Brit.Militärregierung vom 1. Januar 1948 (Amtsblatt der Militärregierung, Brit. Kontrollgebiet, S. 656) ist der Nordwestdeutsche Rundfunk eingerichtet worden. Weder die VO Nr. 118 vom 1. Januar 1948, noch die erste Änderung der VO Nr. 118 vom 1. Juli 1949 (Amtsblatt der Militärregierung, Brit. Zone, 1949, Teil 10 B Ausg. Nr. 30) haben das Hoheitsrecht des Staates, ausschließlich Rundfunk- und Fernsehempfangsanlagen zu betreiben, berührt. Eine Veränderung der Zuständigkeit, Rundfunk- und Fernsehempfangsanlagen zu genehmigen, ist in der britischen Besatzungszone nicht verfügt worden (vgl. Aubert, Fernmelderecht 1. Teil 1954 S. 71; Eckner a.a.O. S. 49, 50; Klinge, Die Organisation des Rundfunks als Rechtsproblem, S. 28; OLG Braunschweig NJW 1951, 613 f [OLG Braunschweig 16.03.1951 - Ss 14/51]). Insoweit ist auch durch die Anordnung der Brit. Militärregierung vom 9. Juni 1948 an den bizonalen Verwaltungsrat (abgedr. bei Steinmetz, Bundespost und Rundfunk, 1959, S. 96 f), die die Ausübung des Funkmonopols durch die Post voraussetzt (vgl. Ziffer 1 a, 5), eine Rechtsänderung nicht herbeigeführt worden. Mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes ist das Fernmeldeanlagegesetz Bundesrecht geworden (Art. 124 i.V.m. Art. 73 Nr. 7 GG). Die Hoheitsrechte nach dem Fernmeldeanlagegesetz werden nunmehr von der Bundespost wahrgenommen.

Die dargelegte Rechtsentwicklung verdeutlicht, daß die Bundespost im Verhältnis zum Kläger nicht befugt ist, über Rechte des Klägers am Sendegut gegenüber den Fernsehteilnehmern zu verfügen, ihrer Genehmigung zur gewerbsmäßigen Benutzung einer Fernsehempfangsanlage vielmehr nur die Bedeutung zukommt, daß ein aus der staatlichen Funkhoheit herrührendes rechtliches Hindernis für den Fernsehteilnehmer ausgeräumt wird. Auch aus der - amtlich nicht veröffentlichten - Vereinbarung der Bizonalen Verwaltung für Post- und Fernmeldewesen mit dem Nordwestdeutschen Rundfunk vom 24. Mai 1949 über die Abgrenzung ihrer Wirkungsbereiche (abgedr. bei Lüders, Presse- und Rundfunk 1952, S. 213 ff), können keine gegenteiligen Folgerungen gezogen werden. Zwar heißt es in §6 dieser Vereinbarung, daß die Grundsätze über die Genehmigung von Rundfunkempfangsanlagen von der Post im Einvernehmen mit dem Nordwestdeutschen Rundfunk aufgestellt werden. Die Vereinbarung geht aber im Einklang mit der geschilderten Rechtslage davon aus, daß das Recht zur Erteilung dieser Genehmigung allein bei der Post liegt, dieser also die Rundfunkempfangshoheit zusteht. Wird aber die Genehmigung zum Betrieb von Rundfunkempfangsanlagen von der Post aus eigenem Recht und nicht etwa im Auftrage des Klägers erteilt, so können die Bedingungen dieser Genehmigung auch nur für das von der Post ausgeübte Hoheitsrecht, also für die technische Seite des Empfangs maßgebend sein. Nicht dagegen kann die Genehmigung eine Verfügung über Rechte der Sendeanstalt an dem ausgestrahlten Sendegut zum Gegenstand haben. Diesen Standpunkt hat auch der Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen in seinem an den Nordwestdeutschen Rundfunk gerichteten Antwortschreiben vom 4. Mai 1953 auf die von dieser Sendeanstalt vorgeschlagenen Änderungswünsche zu den Entwürfen der vorgesehenen Fernsehrundfunk-Genehinigunger vertreten. So heißt es in diesem Schreiben u.a.: "Die Aufnahme einer Klausel, daß für eine gute und störungsfreie Übermittlung der Fernsehsendungen keine Gewähr geleistet wird, müßte bei den Genehmigungsinhabern zu der irrtümlichen Ansicht führen, daß die Deutsche Bundespost in irgendeiner Beziehung zu den Sendungen steht und auf ihre Güte Einfluß hat Eine solche Klausel beträfe nur das Verhältnis zwischen Genehmigungsinhaber und Fernsehsendegesellschaften; die Regelung dieses Verhältnisses ist jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Genehmigung. Es kann deshalb einer Aufnahme dieser Klausel nicht zugestimmt werden."

Steht hiernach der Deutschen Bundespost eine Verfügungsbefugnis über Rechte des Klägers nicht zu, so erweisen sich die Ausführungen der Revision über den Grundsatz, daß eine behördliche Genehmigung im Zweifel für alle Gründe gilt, aus denen eine Genehmigung von Seiten dieser Behörde erforderlich ist, als nicht einschlägig. Überdies hat die Deutsche Bundespost in ihrer Genehmigung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß etwaige urheberrechtliche Ansprüche durch ihre allgemeine Zustimmung zur gewerblichen Ausnutzung von Rundfunkempfangsanlagen nicht berührt werden (vgl. das Amtsblatt des Bundesministers für das Post- und Fernmeldewesen 1958, 599). Es ist kein Anhalt dafür ersichtlich, daß sich dieser Vorbehalt nur auf Rechte Dritter mit Ausnahme der Sendeanstalten beziehen soll. Wenn derart klare Vorbehalte erfolgen, kann der von der Revision unter Hinweis auf die Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichtes Bd. 97, 189 angezogene Grundsatz nicht angewandt werden.

Da die Bundespost, wie dargelegt, bei Erteilung der Rundfunkempfangsgenehmigung nach dem hier allein maßgebenden Rechtszustand in der ehemaligen britischen Besatzungszone nicht als Bevollmächtigte des Klägers, sondern allein aus eigenem Recht gehandelt hat, kann aus der Genehmigung auch nicht, wie die Revision meint, ein Verzicht des Klägers auf wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche hergeleitet werden.

2.

Auch der Umstand, daß die Beklagte, um die Großprojektion der fraglichen Fernsehsendungen in ihren Lichtspieltheatern zu ermöglichen, erhebliche Geldmittel aufgewandt hat, vermag den mit der Klage verfolgten Unterlassungsanspruch entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht nicht zu Fall zu bringen. Wenn die Beklagte es trotz des ausdrücklichen Vorbehaltes hinsichtlich der urheberrechtlichen Ansprüche versäumt hat, sich durch Rückfrage bei der Deutschen Bundespost oder den Sendeanstalten über die rechtliche Tragweite der von der Bundespost erteilten Zustimmung zur gewerbsmäßigen Ausnutzung von Fernseh-Rundfunkempfangsanlagen Gewißheit zu verschaffen, bevor sie derart kostspielige Investitionen vornahm, so geht dies allein zu ihren Lasten. Die Beklagte kann hieraus eine Duldungspflicht des Klägers selbst dann nicht herleiten, wenn sie dem Kläger für die strittige gewerbsmäßige Benutzung seiner Sendungen ein Entgelt anbietet.

3.

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs verstößt auch nicht etwa deshalb gegen Treu und Glauben, weil der Kläger von der Bundespost einen Gebührenanteil aus der monatlichen Gebührenzahlung der Beklagten entgegengenommen hat. Die Beklagte hat unstreitig an die Deutsche Bundespost nur gleichhohe Gebühren für den Betrieb ihrer Fernsehempfangsanlagen entrichtet, wie andere Fernsehteilnehmer sie für ihre Fernsehempfangsanlagen für eine private Nutzung bezahlen. In der Entgegennahme des für eine private Nutzung an den Kläger abzuführenden Gebührenanteils kann aber eine Zustimmung des Klägers zu der gewerbsmäßigen Ausnutzung seiner Sendungen durch die Beklagte nicht gesehen werden.

4.

Das Berufungsgericht hat schließlich einen Verstoß des Klägers gegen Art. 3 GG mit der Begründung verneint, daß der Kläger erst dann gegen andere Personen vorzugehen brauche, die seine Sendungen ebenfalls gewerbsmäßig verwerteten, wenn die hier streitigen Rechtsfragen durch ein höchstrichterliches Urteil entschieden seien. Hiervon abgesehen könne die Vorführung der Sendung durch Großprojektoren in einem Lichtspieltheater nicht der Teilnahme von Gästen an einer Sendung vor dem Empfangsgerät eines Gastwirtes gleichgestellt werden.

Auch die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben. Zwar haben die Rundfunkanstalten als Träger öffentlicher Gewalt, soweit sie hoheitlich tätig werden, den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG zu beachten (BVerfG 7, 99, 104). Dies gilt auch dann, wenn sie sich zur Erfüllung der ihnen obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben privatrechtlicher Formen bedienen (BGHZ 29, 76, 80[BGH 10.12.1958 - V ZR 70/57]; BGH Betriebsberater 1962, 195). Es kann jedoch dahinstehen, ob der Kläger, falls er gewissen gewerblichen Unternehmen die gewerbsmäßige Ausnutzung der fraglichen Fernsehsendungen gestattet, anderen Unternehmen dagegen untersagt, hoheitliche Entscheidungen trifft, die der Bindung an die Grundrechtsnormen und damit auch an den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG unterworfen sind oder ob dem Art. 3 GG darüber hinaus unmittelbare privatrechtliche Wirkung zukommt. Denn um einen solchen Sachverhalt geht es im Streitfall nicht. Die Beklagte hat weder behauptet noch unter Beweis gestellt, daß der Kläger anderen Gewerbetreibenden die gewerbsmäßige Nutzung der fraglichen Sendungen erlaubt habe. Der Kläger vertritt auch im vorliegenden Rechtsstreit den Standpunkt, daß ihm grundsätzlich ein Verbietungsrecht gegen jede Art der gewerblichen Ausnutzung seiner Sendungen zustehe. Ein Verstoß gegen Art. 3 GG müßte daher bereits darin erblickt werden, daß der Kläger nur die Beklagte, nicht dagegen andere Unternehmen, die ihre Fernsehsendungen gleichfalls gewerbsmäßig auswerten, auf Unterlassung verklagt habe. Dieser Umstand allein aber rechtfertigt keinesfalls den Vorwurf einer nicht durch sachliche Erwägungen getragenen ungleichen Behandlung von im Wesenskern gleichartigen Tatbeständen. Es liegt vielmehr durchaus im Rahmen einer sachgemäßen Interessenwahrung, wenn eine Streitfrage der vorliegenden Art, zu der bislang eine höchstrichterliche Entscheidung nicht vorliegt, zunächst nur gegen einen Rechtsverletzer gerichtlich ausgetragen wird. Auch die Beklagte ist, solange kein vollstreckbares Unterlassungsgebot gegen sie ergangen ist, tatsächlich nicht gehindert, ihr mit der Klage angegriffenes Verhalten forzusetzen. Das Risiko von Schadensersatzansprüchen oder anderen Rechtsnachteilen trifft aber andere Unternehmen, die ebenfalls die fraglichen Fernsehsendungen öffentlich wiedergeben - unabhängig von einer Klagerhebung -, in gleicher Weise wie die Beklagte.

Ein Verstoß gegen Art. 3 GG scheidet hiernach schon aus dem Grunde aus, weil die Klagerhebung keine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung der Beklagten im Vergleich zu anderen gewerblichen Unternehmen darstellt, die ebenfalls die Fernsehsendungen des Klägers öffentlich wahrnehmbar machen. Wenn der Kläger bisher öffentliche Fernsehwiedergaben in Gaststätten vermittels der normalen Empfangsgeräte stillschweigend geduldet hat, so braucht darin keine endgültige Entschließung des Klägers zu liegen und rechtlich würde ihn dies nicht hindern, nach einer höchstrichterlichen Entscheidung der hier strittigen Grundsatzfrage sein Unterlassungsbegehren auch auf Fernsehwiedergaben in Gaststätten zu erstrecken. Bei dieser Sachlage bedarf es daher keiner Prüfung, ob dem Berufungsgericht auch darin zuzustimmen ist, daß zwischen öffentlichen Fernsehwiedergaben in Gaststätten und nur gegen Entgelt zugänglichen Fernsehwiedergaben auf Kinogroßleinwand derart ins Gewicht fallende tatsächliche Unterschiede in der Auswirkung bestehen, daß eine abweichende Behandlung dieser beiden Tatbestände durch den Kläger auch dann mit Art. 3 GG vereinbar wäre, falls die endgültige Entscheidung des Klägers über Verbot oder Erlaubnis der fraglichen Fernsehwiedergaben seinem hoheitlichen Aufgabenkreis zuzurechnen ist. Hierzu sei nur ergänzend zu den Ausführungen des Berufungsgerichtes darauf hingewiesen, daß sowohl der Regierungsentwurf eines Urheberrechtsgesetzes (§94 Abs. 1 Satz 3) wie der Entwurf eines Gesetzes über das Europäische Abkommen vom 22. Juni 1960 zum Schutz von Fernsehsendungen (vgl. Regierungsentwürfe zur Urheberrechtsreform IV Art. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 b) und das Rom-Abkommenüber den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen (vgl. GRUR Ausl.T. 1961, 569, 588) den Schutz der Fernsehunternehmen gegen die öffentliche Wiedergabe ihrer Sendungen auf Orte beschränken, die der Öffentlichkeit gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich sind. Dies entspricht auch der in Großbritannien geltenden Regelung (vgl. Copyright Art. 1956 See 14, 4 c und 8 b).

IV.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht hat das Berufungsgericht auch den Hilfsantrag der Beklagten, die durch den zunächst weiter gefaßten Klagantrag entstandenen Mehrkosten dem Kläger aufzuerlegen, nicht als begründet angesehen. Das Berufungsgericht führt hierzu aus, daß die Einschränkung des Klagantrages erst notwendig geworden sei, nachdem die Beklagte nach Klagerhebung erklärt hatte, daß sie nur die die Bildreportagen und Tagesschauen enthaltenden Sendungen des Klägers in ihren Lichtspieltheatern vorführen wolle, nicht dagegen auch Spielfilme.

Hiernach hat das Berufungsgericht in der Beschränkung des Klagantrages nicht eine teilweise Klagrücknahme (§271 ZPO), sondern eine teilweise Erledigung der Hauptsache erblickt, die durch das Verhalten der Beklagten nach Klagerhebung eingetreten ist (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO 20. Aufl. Anm. 1 zu §271). Auch insoweit ist ein Rechtsirrtum nicht ersichtlich. Da die öffentliche Wiedergabe von Fernsehfilmwerken oder Fernsehspielen, wie die Beklagte nicht verkennt, gegen urheberrechtliche Bestimmungen verstoßen würde, der weitergehende Klagantrag also begründet war, sind der Beklagten zu Recht die Mehrkosten auferlegt worden, die durch die ursprüngliche Fassung des Klagantrags entstanden sind.

V.

Nach alledem hat das Berufungsgericht - vorbehaltlich der auf kartellrechtliche Vorschriften gestützten Einwendungen der Beklagten - ohne Rechtsverstoß das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts in vollem Umfang bestätigt. Hieraus folgt die Entscheidungserheblichkeit des auf §26 Abs. 2 GWB gestützten Einwandes der Beklagten gegen das Unterlassungsbegehren. Eine Zurückweisung dieses Einwandes wegen verspäteter Geltendmachung scheidet aus, weil die Beklagte sich bereits mit Schriftsatz vom 14. Februar 1959 vor dem Landgericht auf einen unzulässigen Mißbrauch einer Monopolstellung durch den Kläger berufen hat. Es handelt sich auch nicht um ein in der Revisionsinstanz unzulässiges Vorbringen neuer Tatsachen, sondern um die Rüge unrichtiger Rechtsanwendung.

Dieser Einwand nötigt deshalb, wie bereits eingangs dargelegt wurde, gemäß §96 Abs. 2 GWB zu einer Aussetzung des Verfahrens. Zwar stellt §26 Abs. 2 GWB nur eine konkrete Ausgestaltung des in Art. 3 GG niedergelegten Gleichheitssatzes für die dort geregelten Sachverhalte dar (KZR 1/60 vom 7. November 1960 - Molkereigenossenschaft, insoweit in BGHZ 33, 259 ff nicht abgedruckt). Ist eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung - hoheitliche Maßnahmen unterstellt - im Sinne von Art. 3 GG zu verneinen, so wird in der Regel ein gleichgelagerter Sachverhalt auf privatwirtschaftlicher Ebene auch die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen §26 Abs. 2 GWB nicht erfüllen. Eine abschließende Entscheidung des Senats zu dieser kartellrechtlichen Frage kann aber nicht ergehen, weil die Rechtslage hinsichtlich der kartellrechtlichen Rechtsverhältnisse unter den Parteien nicht unstreitig ist (BGHZ 30, 186, 192) [BGH 15.07.1959 - KAR 1/59]. Denn der Kläger hat durch Aufrechterhaltung seiner Klageanträge eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß er die Auffassung der Beklagten, die Klagerhebung verstoße gegen §26 Abs. 2 GWB, nicht teilt. Das Verfahren mußte deshalb nach §96 Abs. 2 GWB ausgesetzt werden, bis das zuständige Gericht (BGH GRUR 1958, 617, 620) über die kartellrechtliche Vortrage entschieden hat.