I.

Bevor geprüft werden kann, ob der Rechtsweg zulässig ist, bedarf es zunächst der Klarstellung, welcher Klageanspruch Gegenstand des Rechtsstreits ist. Es erscheint daher zweckmässig zuerst zu untersuchen, ob die Revision mit Recht Verletzung des § 308 ZPO rügt, weil den Klägern etwas wesentlich anderes zugesprochen worden sei, als sie beantragt hatten.

Die Revision macht geltend, der Antrag der Kläger sei auf Widerruf des Ausschlusses von staatlichen Aufträgen gerichtet gewesen; das Berufungsgericht habe aber nicht nach diesem Antrag, sondern zum Widerruf gewisser in dem Rundschreiben aufgestellter Behauptungen verurteilt. Da es den Antrag der Kläger nicht für begründet gehalten habe, habe es folgerichtig die Klage in vollem Umfang abweisen müssen.

Diese Rüge kann keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat den auf Widerruf gerichteten Teil des Klageantrages dahin ausgelegt, daß er auch die Rücknahme der in dem Rundschreiben enthaltenen kreditschädigenden Behauptungen umfasse. Es hat einen dahingehenden Willen der Kläger vor allem der Berufungsbegründung entnommen, in der sie auf die unwahre subjektive Seite der im Rundschreiben aufgestellten Behauptungen und ihre Wirkung auf interessierte Dritte hingewiesen und ihr Klagebegehren auch auf § 823 Abs. 2 BGB in Verb mit §§ 185, 186 StGB sowie auf § 824 BGB gestützt haben. Diese Auslegung des Klageantrages durch das Berufungsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden. Geht man mit ihr davon aus, daß auch der zugesprochene Widerrufsanspruch Gegenstand der Klage war, so ist den Klägern nicht etwas anderes als sie beantragt hatten, sondern ein Weniger zugesprochen worden, das stets in dem Mehr steckt. Das ist aber nach anerkannter Rechtsprechung zulässig (Baumbach ZPO 22. Aufl § 308 Anm. 1 B; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 6. Aufl S 599); denn das Gericht darf zwar weder mehr noch etwas anderes zuerkennen, als beantragt war; es ist ihm aber durch §.308 ZPO nicht untersagt, weniger als das Beantragte zuzusprechen, wie es hier geschehen ist.

II.

Im Revisionsrechtszug ist nur noch der Anspruch auf Widerruf der in dem Rundschreiben der Beklagten enthaltenen angeblich unwahren, kreditgefährdenden Behauptungen im Streit. Für diesen Anspruch hält die Revision mit Recht den Rechtsweg vor dem ordentlichen Gericht für unzulässig.

1.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts ist für die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges die Natur des Rechtsverhältnisses entscheidend, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird. Stellt dieser sich nach seiner tatsächlichen Begründung als Folge eines Sachverhalts dar, der nach Grundsätzen des bürgerlichen Rechts für die Entstehung eines solchen Anspruchs Raum läßt, so genießt er nach § 13 GVG den Rechtsschutz durch die ordentlichen Gerichte. Dieser Rechtsweg ist ihm dagegen in der Regel verschlossen, wenn der streitige Anspruch nach dem vom Kläger vorgetragenen Tatbestand nur als öffentlich-rechtlicher Anspruch bestehen und auch nur als solcher Gegenstand des Rechtsstreits sein kann. Dabei kann es nicht darauf ankommen, wie der Kläger seinen Anspruch rechtlich würdigt (vgl. RGZ 157, 106 [115] und die dort angeführten Entscheidungen sowie OGHZ 2, 58 [61] und BGHZ 5, 76 [82]).

Der Widerrufsanspruch, um den allein der Streit noch geht, ist seiner Natur nach bürgerlich-rechtlicher Art. Als Rechtsgrundlage für ihn kommt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, § 1004 BGB, also eine Vorschrift des bürgerlichen Rechts in Betracht; denn ein Widerruf ehrverletzender Behauptungen kann in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB ohne Rücksicht auf Verschulden schon bei bloß objektiver Rechtswidrigkeit gerechtfertigt sein, wenn die dadurch geschaffene Beeinträchtigung des Verletzten noch fortwirkt. Das entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 148, 114 [123]; 163, 210 [214]), der sich auch der oberste Gerichtshof für die britische Zone (OGHZ 1, 182) und der Bundesgerichtshof angeschlossen haben (BGH NJW 1952, 417 und BGHZ 10, 104).

Hier besteht aber die Besonderheit, daß die Behauptungen, deren Widerruf begehrt wird, von der Baubehörde der Beklagten, also von einer staatlichen Behörde, aufgestellt worden sind, und daß sie ferner in einem Schreiben dieser Behörde enthalten sind, das sich rechtlich als eine dienstliche Anweisung darstellt.

Die Revision will das Vorliegen einer hoheitlichen Maßnahme allein schon aus dem öffentlich-rechtlichen Charakter von Amt und Behörde folgern. Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Gewiß ist die Freie und Hansestadt Hamburg nach ihrer Verfassung vom 6. Juni 1952 (Hamburger G u VOBl I, 171) ein Staat. Da staatliche und gemeindliche Angelegenheiten nach Art. 4 der Verfassung nicht getrennt werden, hat ihre Baubehörde beim Versenden der Rundschreiben als staatliche Behörde gehandelt. Daher steht den Klägern als Einzelnen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Staat gegenüber. Dieser Umstand allein kann aber für die Einordnung des streitigen Anspruchs nicht entscheidend sein, denn auch der Staat kann sich als Fiskus auf den Boden des Privatrechtsverkehrs begeben und unterliegt dann dessen Regeln. So kann nicht zweifelhaft sein, daß die Rechtsbeziehungen der Parteien aus den Bauaufträgen, die der Kläger von der Beklagten erhalten hat, nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen und etwaige Streitigkeiten hieraus durch das ordentliche Gericht zu entscheiden sind. Das würde auch der Fall sein, wenn die Beklagte in dem Schriftwechsel, den sie mit der Firma der Kläger über die Ausführung der Bauarbeiten geführt hat, unwahre ehrverletzende. Behauptungen über die Kläger und ihre Firma aufgestellt hätte. Insoweit würden die Beziehungen der Parteien zueinander auf dem Boden der Gleichberechtigung erwachsen sein und die Parteien sich als gleichberechtigte Personen im Privatrechtsverkehr gegenüberstehen (vgl. RGZ 153, 1 [4]; 166, 218 [226]; RGZ 167, 281 [284]).

Anders ist die Sach- und Rechtslage aber, wenn die Behauptungen, deren Widerruf verlangt wird, wie im vorliegenden Falle in einer dienstlichen Anweisung für nachgeordnete Behörden enthalten sind; denn hier tritt die Beklagte als staatlicher Hoheitsträger auf, wobei kennzeichnend ist, daß sie als Trägerin der öffentlichen Gewalt den Einzelnen übergeordnet ist. Stehen sich die Beteiligten aber im Verhältnis der Über- und Unterordnung gegenüber, so ist das Rechtsverhältnis nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und der jetzt herrschenden Anschauung ein öffentlich-rechtliches (RGZ 93, 255 [258]; 153, 1 [4]; 166, 218 [226]; 167, 281 [284]; Urteil BGH vom 13. März 1952 - IV ZR 130/51 LM 10 zu § 13 GVG und Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts 6. Aufl S 38).

Das Rundschreiben der Baubehörde vom 12. Oktober 1951 ist ein dem öffentlichen Recht angehörender Akt der Verwaltung. Es enthält eine obrigkeitliche Willensäußerung; denn in ihm stellt die Behörde kraft ihrer Hoheitsgewalt fest, daß die Firma der Kläger wegen der im Schreiben mitgeteilten Vorgänge nicht mehr die Voraussetzung erfüllt, die in der Verdingungsordnung für Bauleistungen, also in den Bestimmungen über die Vergebung von Aufträgen für öffentliche Bauvorhaben gefordert werden. Das Schreiben endet zwar nur mit der Bitte, die Firma der Kläger von jeglicher Auftragserteilung auszuschließen und sie weder zur Teilnahme an beschränkten Ausschreibungen aufzufordern noch sie bei Preisumfragen für den Fall einer freihändigen Vergebung zu berücksichtigen. Dieser Wunsch der Baubehörde ist aber offenbar nur mit Rücksicht auf die der Baubehörde gleichgeordneten Abteilungen und Behörden, die das Schreiben ebenfalls erhalten haben, in die Form einer Bitte gekleidet. Das Rundschreiben hat gleichwohl nach seinem ganzen Inhalt für die nachgeordneten Behörden, insbesondere für die Bezirksbauämter den Charakter eines sie bindenden Dienstbefehls. Es kann nicht etwa ebenso behandelt werden wie die Weisung eines privaten Unternehmers an die Abteilungen seines Betriebes, von einer geschäftlichen Verbindung mit einer bestimmten Firma abzusehen. Denn im Gegensatz hierzu hat die Dienstanweisung einer staatlichen Behörde Öffentlich-rechtlichen Charakter. Das Recht zu ihrem Erlaß fließt aus der allgemeinen Hoheitsverwaltung des Staates, dem im Gegensatz zum privaten Unternehmer die Disziplinargewalt über seine Beamten verliehen ist und dem überdies besonderer strafrechtlicher Schutz zuteil wird.

Daraus ergibt sich, daß die Beklagte die vom Kläger beanstandeten Äußerungen in Ausübung einer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit getan hat und daß das Gericht bei einer begehrten Verurteilung zum Widerruf mit seinem Urteil in die öffentlich-rechtliche Tätigkeit des Staates eingreifen würde. Das ist aber nach der feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht zulässig. Die Gerichte sind nicht befugt, in die Entscheidungsgewalt derer einzugreifen, die durch Gesetz oder sonstige Rechtsvorschrift zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben berufen sind. Das folgt aus der grundsätzlichen Trennung zwischen Rechtspflege und Verwaltung die es den ordentlichen Gerichten verwehrt, Beamte zu verurteilen, amtlich etwas zu tun oder zu unterlassen. Ein Urteil dieses Inhalts würde eine unzulässige Einmischung der Gerichte in die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden bedeuten (RGZ 150, 140 [143]; 158; 257 [261]; RG WarnRspr 1929 Nr. 143; RG HRR 1938 Nr. 14 = JW 1938, 113 Nr. 9).

Soweit mit dem ursprünglichen Antrag der Kläger der Widerruf des Ausschlusses von öffentlichen Aufträgen verlangt wurde, kann nicht zweifelhaft sein, daß das Gericht mit einem Urteil dieses Inhalts in die öffentlich-rechtliche Tätigkeit der Beklagten eingreifen würde; denn es unterlag allein ihrer Entscheidung, ob die Kläger die für Bauaufträge bestehenden Voraussetzungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen erfüllten. Aber auch mit dem jetzigen Begehren, die Beklagte zum Widerruf bestimmter Behauptungen zu verurteilen, erstrebt der Kläger in Wirklichkeit einen solchen Eingriff, denn auch ein Urteil dieses Inhalts würde in die Entscheidungsgewalt des Staates eingreifen, weil es das Verlangen enthalten würde, die Begründung einer obrigkeitlichen Willensäußerung zu ändern.

Ob die behördliche Erklärung, deren Widerruf begehrt wird, richtig und sachdienlich war oder bei zweckentsprechender Ausübung der zustehenden Befugnisse besser unterblieben oder zumindest später berichtigt worden wäre, kann keine Rolle spielen, denn auch eine falsche behördliche Maßnahme wäre darum ihres öffentlichen Charakters nicht entkleidet. Sie wäre auch dann einer Nachprüfung durch die ordentlichen Gerichte entzogen (vgl. RGZ 158, 257 [261]).

2.

Auch der Gesichtspunkt des Schadensersatzes, auf den die Kläger sich weiterhin zur Begründung ihres Anspruchs mit der Behauptung berufen, Beamte der Beklagten hätten bei Ausübung der Staatshoheit ihre Amtspflichten verletzt, ist nicht geeignet, die Zulässigkeit des Rechtsweges zu rechtfertigen. Allerdings ist für Klagen aus Amtspflichtverletzung nach Art. 34 des Grundgesetzes der ordentliche Rechtsweg offen. Das setzt aber voraus, daß der Vortrag der Kläger als richtig unterstellt einen Schadensersatzanspruch der Art, wie er geltend gemacht wird, nach § 839 BGB rechtfertigen würde. Hieran fehlt es in dem zur Entscheidung stehenden Falle. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 4, 77 [84]; 302 [310]; 5, 102), kann in der Regel nach § 839 BGB nur eine Geldentschädigung verlangt werden. Wie das Reichsgericht zutreffend ausgeführt hat, muß die Vorschrift des § 249 BGB bei Ansprüchen aus Amtspflichtverletzung zurücktreten, wenn der frühere Zustand nur durch Vornahme einer Amtshandlung wiederhergestellt werden könnte (RGZ 150, 140 [143]). Das würde aber der Fall sein, wenn die Beklagte verurteilt würde, Teile eines öffentlich-rechtlichen Aktes zurückzunehmen und diesen Widerruf den Behörden mitzuteilen, die das dienstliche Schreiben erhalten haben. Eine dahingehende Entscheidung würde der Beklagten die Vornahme einer Handlung auferlegen, die wiederum in den Bereich ihrer öffentlich-rechtlichen Betätigung fiele, damit aber einer Verfolgung im Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten entzogen ist. Die Kläger könnten einen ihnen erwachsenen Schaden nur in Geld verlangen. Die Verfolgung eines auf Widerruf gerichteten Schadensersatzanspruchs muß schon an der Unzulässigkeit des Rechtswegs scheitern.

Heidenhain (NJW 1949, 841) glaubt, aus Art. 19 Abs. 4 GrundG entnehmen zu können, daß seit Erlaß des Grundgesetzes auch die ordentlichen Gerichte befugt seien, Verwaltungsakte aufzuheben. Dem ist der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 77 [82] und 302 [309]) mit überzeugenden Darlegungen entgegengetreten, die sich auch der erkennende Senat zu eigen macht. Auch gegenüber den neuen Ausführungen Heidenhains (NJW 1953, 1081) ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.

3.

Hiernach ergibt sich, daß der von den Klägern beschrittene Rechtsweg für das noch in Streit befindliche Klagebegehren nicht zulässig ist. Gleichwohl ist die Klage nicht wegen Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges abzuweisen. Da der Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten gegeben ist, ist die Sache vielmehr nach § 81 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl I, 625) entsprechend dem im Revisionsrechtszug gestellten Hilfsantrage durch Urteil an das zuständige Verwaltungsgericht des ersten Rechtszuges zu verweisen.

Ob für den Streit der Parteien der Verwaltungsrechtsweg nach § 22 der MilRegVO Nr. 165 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone gegeben ist, kann dahingestellt bleiben. Es kann insbesondere auf sich beruhen, ob das Rundschreiben der Beklagten als innerdienstliche Weisung ein Verwaltungsakt im Sinne der §§ 22, 23 VO Nr. 165 ist (verneinend Klinger, Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 2. Aufl § 25 Anm. B 5, anderer Ansicht für dienstliche Weisungen mit Außenwirkung Bachof in Verfassung und Verwaltung Bd. 3 S 285 ff, insbes. 307 ff, sowie Urteil des Württ-Bad VGH vom 25. Mai 1950, Deutsche Rechtszeitschrift 1950, 500 und Urteil des BezVG Berlin vom 27. Januar 1950 mit Anmerkung von Bachof in Öffentl. Verw 1950, 310). Jedenfalls ist den Klägern der Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten nach Art. 61 der Hamburger Verfassung eröffnet. Nach dieser Bestimmung steht bei Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt der Verwaltungsrechtsweg offen, wenn kein anderer Rechtsweg gegeben ist. Dem steht Art. 19 Abs. 4 GrundG nicht entgegen, denn hiernach ist für eine Streitigkeit dieser Art der ordentliche Rechtsweg nur beim Fehlen einer anderen Zuständigkeitsregelung gegeben. Diese andere Regelung kann, wie es hier geschehen ist, durch die Gesetzgebung eines Landes getroffen werden, denn die Länder können entscheiden ob und inwieweit die Verwaltungsgerichte oder andere Gerichte zuständig sein sollen (vgl. §§ 3, 4 EinfGes zum GVG und Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz Art. 19 Anm. 6).

Nach Art. 61 HambVerf ist den Klägern der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil ihr Sachvortrag ergibt, daß sie durch die Öffentliche Gewalt in ihren Rechten verletzt worden sind. Ob tatsächlich eine solche Rechtsverletzung vorliegt, wird das Verwaltungsgericht zu entscheiden haben. Dem erkennenden Senat obliegt nur die Prüfung, ob nach dem Wesen des Klageanspruchs, wie er sich nach den als richtig zu unterstellenden tatsächlichen Behauptungen der Kläger ergibt, ein nach Art. 61 Lamb Verf vor die Verwaltungsgerichte gehörende Rechtsstreitigkeit vorliegt (RGZ 153, 1 [4]; 167, 312 [314, 315]). Das ist hier der Fall. Der Sachvortrag der Kläger enthält die Behauptung, durch die Baubehörde der Beklagten, also durch einen Träger öffentlicher Gewalt in einer Dienstanweisung in ihrer Ehre verletzt worden zu sein. Nur vereinzelt wird die Ansicht vertreten, daß Art. 19 Abs. 4 GrundG die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts fordere. Fach der überwiegenden und herrschenden Meinung, der sich auch der erkennende Senat anschließt, ist unter der Verletzung eines Rechts im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GrundG jeder Eingriff in die geschützten Freiheiten und Rechte zu verstehen (Bonner Kommentar Art. 19 Anm. II 4 b; Mangoldt aaO). Daß hierunter auch die Ehre fällt, kann nicht zweifelhaft sein.

4.

Der I., III. und V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs haben bereits ausgesprochen, daß bei Verweisung eines Rechtsstreits vom Bundesgerichtshof an das zur Entscheidung zuständige Verwaltungsgericht hinsichtlich der Kosten § 276 Abs. 3 ZPO entsprechende Anwendung findet (BGHZ 11, 43 [57, 58]; 12, 52 und das zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehene Urteil vom 27. April 1954 - I ZR 239/52 -). Dem schließt sich der erkennende Senat an.

Danach waren die Kosten des ersten Rechtszuges zu einem entsprechenden Anteil (§ 92 ZPO) der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts vorzubehalten. Dagegen waren die übrigen Kosten des ersten Rechtszuges den Klägern aufzuerlegen, weil ein Teil ihrer Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist (§§ 91, 92 ZPO). Ebenso mußte ein entsprechender Teil der Kosten des Berufungsverfahrens die Kläger treffen, weil sie hinsichtlich der abgewiesenen Teile der Klage mit ihrer Berufung keinen Erfolg hatten (§§ 97, 92 ZPO). Aber auch die weiteren Kosten der Berufung und die Kosten des Revisionsverfahrens waren den Klägern zur Last zu legen, weil es sich um Mehrkosten im Sinne des § 276 Abs. 3 Satz 2 ZPO d.h. um Kosten handelt, die durch die Prozeßführung bei dem unzuständigen Gericht veranlaßt worden sind (vgl. auch RGZ 95, 280 [283]).