Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.05.1985, Az.: IX ZR 102/84

I.

Das Berufungsgericht lastet dem Beklagten und Rechtsanwalt Dr. B. eine Verletzung der Sorgfaltspflichten an. Im Rahmen ihres Mandats für das einstweilige Verfügungsverfahren, den Vergleich und das Hauptsacheverfahren hätten sie auch die Mitwirkung bei dem Zustandekommen der Bürgschaftsverträge übernommen. Sie seien daher verpflichtet gewesen, auch insoweit jeden Schaden von der Klägerin abzuwenden (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Der Klägerin sei allerdings ein mitwirkendes Verschulden bei der Entstehung des Schadens anzulasten (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Ihr Regreßanspruch gegen die Beklagten sei nicht verjährt. Der Primäranspruch sei zwar am 7. Januar 1975 mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der C.bank AG entstanden und daher gemäß § 51 BRAO am 7. Januar 1978 verjährt. Der Sekundäranspruch, der wegen der Verletzung von Hinweis- und Belehrungspflichten bestehe, könne aber bis zur Beendigung des Auftragsverhältnisses des Anwalts entstehen und verjähre daher normalerweise auch erst drei Jahre nach diesem Zeitpunkt. Dies sei angemessen, weil anderenfalls zu häufig der Durchsetzbarkeit eines Regreßanspruchs die Verjährungseinrede des Anwalts entgegenstehe, obwohl er von der Möglichkeit einer Regreßpflicht keine Kenntnis gehabt habe und mithin ohne sein Verschulden seinen Hinweis- und Belehrungspflichten nicht habe nachkommen können.

II.

Die Revision des Beklagten hat Erfolg.

1. Zur Recht wirft das Berufungsgericht dem Beklagten und Rechtsanwalt Dr. B. vor, ihre anwaltlichen Pflichten verletzt zu haben. Es ist auch richtig, daß jeder von ihnen für die durch den anderen während des Bestehens ihrer Sozietät begangene Sorgfaltspflichtverletzung gesamtschuldnerisch haftet (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, daß der Klägerin durch die Sorgfaltspflichtverletzung beider Anwälte ein Schaden entstanden ist, sind im Ergebnis zutreffend.

Sowohl die Bürgschaft der Spar- und Darlehenskasse E. als auch die von der C.bank AG zugesagte Bürgschaft sollten nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die später der Klägerin rechtskräftig zuerkannte Hauptforderung von insgesamt 255 582,62 DM nebst Nebenkosten bis zu insgesamt 263 000 DM sichern.

Durch Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlor die Klägerin ihren gegen die Spar- und Darlehenskasse E. erworbenen Bürgschaftsanspruch. Die ihr dafür zugesagte Bürgschaft der C.bank AG kam nicht zustande, weil die Urschrift ihr nicht ausgehändigt worden war. Die Übergabe dieser Urkunde war zum Entstehen der Bürgschaftsschuld erforderlich. Der Bestand der Bürgschaft war nämlich von dem Besitz der Urkunde abhängig, weil die Bürgschaft mit deren Rückgabe erlöschen sollte.

Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts ist das Erlöschen der bestehenden und Scheitern der zugesagten Bürgschaft auch auf die fehlende Belehrung und Nachprüfung des Beklagten und des Rechtsanwalts Dr. B. zurückzuführen. Ein Vermögensnachteil der Klägerin war schon im Januar 1975 eingetreten, als feststand, daß für ihre Forderung gegen die Firma M. nunmehr ein Bürgschaftsanspruch nicht mehr bestand. Es ist unerheblich, daß seinerzeit noch nicht abzusehen war, in welcher Höhe die Hauptschuld tituliert werden und ob und in welchem Umfang von der Schuldnerin dann Befriedigung zu erlangen sein würde. Auch die nicht vollstreckungsreife, noch in einem Prozeß streitbefangene Hauptforderung der Klägerin hätte durch eine für sie gegebene selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einen höheren Vermögenswert gehabt als ohne diese Bürgschaft. Das galt hier umso mehr, als die Hauptschuldnerin eine gerade erst gegründete Handelsgesellschaft war.

Dem Berufungsurteil ist daher zuzustimmen, daß der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten schon am 7. Januar 1975 im Sinne des § 51 BRAO entstanden war, weil sie zu diesem Zeitpunkt bereits einen Schaden erlitten hatte und damit zur Erhebung einer Feststellungsklage berechtigt gewesen wäre (vgl. dazu BGH Urteile v. 10. Oktober 1978 - VI ZR 115/77 = NJW 1979, 264 [BGH 10.10.1978 - VI ZR 155/77]; v. 26. Februar 1985 - VI ZR 144/83 = NJW 1985, 1151).

3. Nach allem ist der am 7. Januar 1975 entstandene Regreßanspruch der Klägerin gemäß § 51 BRAO seit 8. Januar 1978 verjährt. Der Eintritt der Verjährung ist nach dem Gesetz unabhängig davon, ob der Geschädigte Kenntnis von seinem Schaden und der Pflichtwidrigkeit seines Anwalts erlangt hat.

4. Das Berufungsgericht geht ferner zutreffend davon aus, daß diese den Belangen des Anwalts in besonderer Weise Rechnung tragende Verjährungsregelung des § 51 BRAO zum Ausgleich und zum Schutz der Interessen der Mandanten Sorgfaltsmaßnahmen des Anwalts notwendig macht, die darauf abzielen müssen, dem Auftraggeber Regreßmöglichkeiten durch rechtzeitigen Hinweis auf sie zu erhalten. Ein Verstoß dagegen führt zu dem sogenannten Sekundäranspruch, der den Anwalt gemäß § 249 BGB dazu verpflichtet, den Mandanten so zu stellen, als wäre die Verjährung des Regreßanspruchs (= Primäranspruchs) nicht eingetreten (RGZ 158, 130, 136; BGH Urteile v. 2. Juli 1968 - VI ZR 39/67 = VersR 1968, 1042, 1043; Urt. v. 20. Mai 1975 - VI ZR 138/74 = NJW 1975, 1655, 1656; BGHZ 83, 17, 27 [BGH 20.01.1982 - IVa ZR 314/80]; BGH Urt. v. 26. Februar 1985 - VI ZR 144/83 - aaO).

5. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht ohne Begründung von dem Bestehen eines solchen Sekundäranspruchs ausgeht, dessen Voraussetzungen es weder erörtert noch feststellt.

a) Der Sekundäranspruch wird nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung daraus hergeleitet, daß dem Rechtsanwalt aufgrund des Anwaltsvertrages bei der Beratung Rechtsunkundiger besondere Pflichten obliegen. Bei anwaltlicher Rechtsberatung und Prozeßvertretung können in vielfältigster Weise Fehler begangen werden, die eine Vermögensschädigung des Mandanten auslösen, ohne daß diese alsbald zutage tritt. Oft ist das erst in höheren Instanzen der Fall. Selbst dann aber kann der Mandant häufig nicht erkennen, daß er durch einen Fehler seines Anwalts Nachteile erlitten hat. Der Anwalt hingegen, der weiter mit der Sache befaßt ist, kann aufgrund seiner besseren Rechtskenntnisse eher feststellen, daß der Mandant eine Vermögensschädigung erlitten hat und ein eigener Fehler dafür ursächlich gewesen ist. Für den Anwalt kann sich bei der weiteren Wahrnehmung des Mandats ein begründeter Anlaß ergeben zu prüfen, ob er dem Mandanten durch einen Fehler einen Schaden zugefügt hat. Muß ein sorgfältig arbeitender Anwalt dabei die Möglichkeit einer Regreßhaftung erkennen, ist ein Hinweis darauf und auf die kurze Verjährungsfrist des § 51 BRAO geboten. Unterläßt er die erforderliche Überprüfung seines eigenen Verhaltens, oder erkennt er dabei nicht seine Fehler und gibt infolgedessen auch nicht die erforderlichen Hinweise, oder erkennt er zwar den Regreßanspruch und weist dennoch nicht auf ihn und die drohende Verjährung hin, so kann dies den Sekundäranspruch auslösen (vgl. BGH Urteile v. 2. Juli 1968 - VI ZR 39/67 = aaO; v. 10. Oktober 1978 - VI ZR 115/77 = VersR 1979, 155, 156/157; BGHZ 83, 17, 23 [BGH 20.01.1982 - IVa ZR 314/80]; BGH Urteile v. 14. Juli 1982 - IVa ZR 10/81 = VersR 1982, 1053; v. 26. Februar 1985 - VI ZR 144/83 - aaO; Brandner AnwBl 1969, 384, 385; Mühlbauer AnwBl 1979, 475, 476).

Das Berufungsgericht stellt nicht fest, ob und wann für den Beklagten oder Rechtsanwalt Dr. B. nach dem 7. Januar 1975 ein Anlaß zur Überprüfung des eigenen Verhaltens bestand, oder sie einen Schaden der Klägerin in Betracht ziehen mußten. Zwar meint der Berufungsrichter, die Anwälte hätten jedenfalls bis Ende 1974 nachforschen müssen, ob die Klägerin den Bürgschaftsaustausch ordnungsgemäß durchgeführt und die Originalbürgschaft der C.bank AG erhalten habe. Diese Pflichtverletzung löste aber den Schaden und damit den Primäranspruch erst aus. Sie kann daher nicht gleichzeitig die Nichterfüllung einer Pflicht zur Aufdeckung des Primäranspruchs darstellen. Nach der gegenteiligen, von der Revisionserwiderung und möglicherweise auch vom Berufungsrichter vertretenen Auffassung setzt der Sekundäranspruch nicht eine neue, weitere Pflichtwidrigkeit des Anwalts voraus, weil der begründete Anlaß zur Prüfung der Frage einer Pflichtverletzung zugleich aus der vorangegangenen Verletzung der Primärpflichten folge.

Diese Ansicht ist abzulehnen. Folgte man ihr, so könnte das dazu führen, daß mit dem Primäranspruch zugleich der Sekundäranspruch ausgelöst wird. Die den Schaden verursachende Pflichtwidrigkeit hätte zwei unterschiedliche haftungsrechtliche Folgen; sie führte zu dem an sich nach drei Jahren verjährenden Regreßanspruch, zugleich wäre sie der Grund für die Verletzung der Hinweispflicht und hätte über den damit ausgelösten Sekundäranspruch zur Folge, daß die Verjährung des Regreßanspruchs nicht geltend gemacht werden kann. Damit wäre eine Anwendung der vom Gesetzgeber mit § 51 BRAO bewußt zum Schutze der Anwälte geschaffenen Regelung, daß die Regreßpflicht drei Jahre nach Schadenseintritt, unabhängig von der Kenntnis des Vermögensnachteils, verjährt, kaum noch denkbar. § 51 BRAO soll die Anwälte davor bewahren, durch die Folgen berufstypischer Risiken in nicht überschaubarer Weise auf unangemessen lange Zeit wirtschaftlich bedroht zu werden (BGH, Urt. v. 20. Mai 1975 - VI ZR 138/74 = NJW 1975, 1655). Ein mit dem Primäranspruch zugleich ausgelöster Sekundäranspruch stellte aber für einen Anwalt ein solches von ihm nicht kalkulierbares Risiko dar. Er hätte keine Möglichkeit, den Sekundäranspruch durch pflichtgemäßes Verhalten auszuschalten.

Der Sekundäranspruch setzt damit eine neue, schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Er kann nur entstehen, wenn diese weitere Pflichtwidrigkeit zu einer Zeit begangen wird, zu der der Regreßanspruch noch durchgesetzt werden kann, also insbesondere noch nicht verjährt ist (vgl. auch BGH Urt. v. 8. Mai 1984 - VI ZR 156/82 = NJW 1984, 2204 [BGH 08.05.1984 - VI ZR 156/82]; Borgmann/Haug, Anwaltspflichten, Anwaltshaftung § 49 X 3 S. 199). Hatte der Anwalt während des Laufs der Verjährung des Regreßanspruchs keinen Anlaß, eine durch seine Pflichtwidrigkeit verursachte Schädigung des Mandanten zu erkennen und diesem die Durchsetzbarkeit des Regreßanspruchs zu ermöglichen, so beruht die eingetretene Verjährung nicht auf dem Verhalten des Anwalts und kann ihm nicht als Verletzung seines Auftrags zugerechnet werden.

Nach allem kann im vorliegenden Fall ein Sekundäranspruch entstanden sein, wenn der Beklagte bis zur Vollendung der Verjährung des Regreßanspruchs (8. Januar 1978) oder Rechtsanwalt Dr. B. bis zur Beendigung seines Mandats (31. August 1975) eine durch die Rückgabe der Originalbürgschaftsurkunden eingetretene Vermögensschädigung der Klägerin schuldhaft nicht erkannt hat. Das könnte etwa der Fall gewesen sein, wenn der Beklagte noch nach dem 7. Januar 1975 dazu verpflichtet gewesen wäre nachzuforschen, ob der Bürgschaftsaustausch zustande gekommen war. Dazu trifft das Berufungsgericht keine Feststellungen. Es läßt diese Frage anscheinend offen, wenn es ausführt, daß die Nachfrage- oder Nachforschungspflicht jedenfalls bis Ende 1974 bestand. Tatsachen, die dem Senat die Beurteilung dieser Frage erlauben, ergeben sich nicht aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Es könnte hierfür etwa von Bedeutung sein, wann der Beklagte um die Jahreswende 1974/75 aus dem Urlaub zurückkehrte und die Bearbeitung des Mandats der Klägerin wieder übernahm, und ob nach den besonderen Verhältnissen daher auch noch zu dieser Zeit Kontrollmaßnahmen erforderlich waren.

III.

Eine Aufklärung dieser Tatsachen bedarf es nur noch zur Entscheidung über den bereits im Oktober 1980 gemäß § 696 Abs. 2 ZPO rechtshängig gewordenen Teilanspruch von 38 247,38 DM. Im übrigen ist die Klage unbegründet. Denn ein nach dem 7. Januar 1975 etwa entstandener Sekundäranspruch ist drei Jahre nach der Verjährung des im Januar 1975 erwachsenen Primäranspruchs - also seit Januar 1981 - verjährt.

1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß auch für den Sekundäranspruch die Verjährungsregelung des § 51 BRAO gilt (st. Rspr. vgl. BGH Urteile v. 1. Februar 1977 - VI ZR 43/75 = VersR 1977, 617, 618; v. 8. Mai 1984 - VI ZR 156/82 aaO). Das Berufungsgericht folgert daraus aber zu Unrecht, daß im vorliegenden Fall diese Verjährung im Hinblick auf das noch bis zum Mai 1980 bestehende Mandat des Beklagten erst mit Erlangung der Kenntnis der Klägerin von ihrem Regreßanspruch - Anfang Oktober 1979 - zu laufen begonnen hat.

2. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar in seinem Urteil vom 8. Mai 1984 - VI ZR 156/82 aaO ausgeführt, daß auch dann, wenn im Zeitpunkt der Verjährung des Primäranspruchs das Mandatsverhältnis noch andauere und der Mandant nicht zwischenzeitlich die erforderliche Kenntnis erhalten habe, der sekundäre Anspruch grundsätzlich erst drei Jahre nach Mandatsende verjähre. Dies sei geboten, weil eine Belehrungspflicht bis zum Mandatsende fortbestehe (so auch Brandner AnwBl 1969, 384, 386). Dem ist Zimmermann (NJW 1985, 720) entgegengetreten, der dafür in § 51 BRAO keine Rechtsgrundlage sieht, weil die Verjährung in erster Linie mit der Entstehung des Anspruchs beginne. Der Sekundäranspruch entstehe mit Eintritt des durch die schuldhafte Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht verursachten Schadens - der Verjährung des Primäranspruchs. Nach abermals drei Jahren sei dann der Sekundäranspruch verjährt.

3. Der Senat, dem nunmehr die Rechtsstreitigkeiten über die der Verjährung des § 51 BRAO unterliegenden Ansprüche zugewiesen sind, folgt der Auffassung des VI. Zivilsenats nicht; diese war auch nicht die tragende Begründung seiner Entscheidung.

Gemäß § 51 BRAO verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Rechtsanwalt bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren nach der Entstehung des Anspruchs, spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags.

Ein Anspruch entsteht in dem Zeitpunkt, in dem alle seine Voraussetzungen eingetreten sind. Das ist bei dem Sekundäranspruch regelmäßig mit der Vollendung der Verjährung des Regreßanspruchs der Fall. Diese Verjährung ist der durch die unterbliebene Prüfung und Belehrung bewirkte Schaden, weil sie die Verwirklichung des Primäranspruchs verhindert (vgl. BGH Urt. v. 1. Februar 1977 - VI ZR 43/75 aaO). Die Frist für die Verjährung des Sekundäranspruchs beginnt daher grundsätzlich mit dem Zeitpunkt seiner Entstehung. Die Hilfsregelung des § 51 BRAO kann nach ihrem Wortlaut und gesetzgeberischen Zweck nur dann den Beginn der Verjährungsfrist bestimmen, wenn sie zu einem früheren Ende der Frist führt. War das Mandat des Anwalts daher vor der Verjährung des Primäranspruchs beendet, beginnt die Frist für den Lauf der Verjährung eines Sekundäranspruchs gemäß der Hilfsregelung des § 51 BRAO mit dem Mandatsende (BGH Urteile v. 1. Februar 1977 aaO; v. 10. Oktober 1978 - VI ZR 115/77 = NJW 1979, 264 [BGH 10.10.1978 - VI ZR 155/77]). Dauert aber das Mandat im Zeitpunkt der Verjährung des Regreßanspruchs noch an, so muß gemäß § 511. Alt. BRAO die Verjährung des Sekundäranspruchs mit seinem Entstehen beginnen. Für ein Hinausschieben dieses Termins bis zum Mandatsende gibt es keine gesetzliche Grundlage.

Der VI. Zivilsenat begründet seine Auffassung damit, daß die Prüfungs- und Hinweispflicht des Anwalts bis zur Beendigung seines Mandats fortbestehe. Dieser Gesichtspunkt könnte allenfalls dann zur Anwendung der ersten Alternative des § 51 BRAO führen, wenn ein Sekundäranspruch trotz zwischenzeitlich eingetretener Verjährung des Regreßanspruchs durch Unterlassen eines noch bis zum Mandatsende geschuldeten Hinweises bis zu diesem Zeitpunkt auch noch (wieder neu) entstehen könnte. Das ist jedoch nicht der Fall. Nach dem Eintritt der Verjährung des Regreßanspruchs kann ein Sekundäranspruch nicht mehr ausgelöst werden, weil die anwaltliche Belehrung dem Mandaten einen - bereits verjährten - Regreßanspruch nicht mehr erhalten kann. Mit der Verjährung des Primäranspruchs ist der (Sekundär-) Schaden des Mandanten bereits eingetreten, ein späteres Unterbleiben des Hinweises auf die Regreßhaftung ist nicht mehr schadensursächlich. Ein Sekundäranspruch kann nur entstehen, wenn der Verjährungseintritt auf der Verletzung der Belehrungspflicht beruht (BGH, Urt. v. 26. Februar 1985 - VI ZR 144/83 aaO).

Nach der Verjährung des Primäranspruchs könnte bei fortbestehendem Mandat und andauernder Hinweispflicht nur dann ein neuer Anspruch gegen den Anwalt entstehen, wenn dieser auf den entstandenen Sekundäranspruch und dessen laufende Verjährungspflicht hinzuweisen hätte. Dieser »Tertiäranspruch« hätte dann gemäß § 249 BGB zur Folge, daß der Anwalt sich auf die Verjährung des Sekundär- und daher auch auf diejenige des Primäranspruchs nicht berufen dürfte. Eine solche Verlängerung der Sekundärhaftung ist jedoch abzulehnen. Sie ist bisher auch noch nicht vertreten worden (vgl. dazu BGH Urt. v. 1. Februar 1977 - VI ZR 43/75 aaO; Borgmann/Haug aaO S. 200; Mühlbauer aaO S. 176; Zimmermann aaO). Eine Hinweispflicht auch auf die Sekundärhaftung und ihre Verjährung führte dazu, daß eine Anwendung des § 51 1. Alt. BRAO in allen Fällen, in denen ein Sekundäranspruch entstanden ist, ausscheidet und die Regreßhaftung des Anwalts erst ab Mandatsende verjährt. Damit würde die bewußt zum Schutz der Anwälte geschaffene Regelung des § 51 BRAO ausgehöhlt. Die Anwälte würden in Fällen, in denen ihr Mandat über eine lange Zeit hinweg besteht, einem für sie nicht mehr überschau- und kalkulierbaren Haftungsrisiko ausgesetzt werden. Die Pflicht zum Hinweis auf die Regreßhaftung führt mit dem Sekundäranspruch bereits zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist des Regreßanspruchs um drei Jahre. Müßte der Anwalt auch noch auf seine Sekundärhaftung und deren Verjährung hinweisen, so wäre ein Ende der Verjährung nicht abzusehen, weil dann ebenso wie der Tertiär- auch der Quartäranspruch usw. denkbar wären.

Allerdings kann die Verjährung der Regreßhaftung auch nach Ablauf der Verjährung des Sekundäranspruchs nicht zu berücksichtigen sein, wenn es dem Verpflichteten gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich darauf zu berufen. Hierzu hat die Rechtsprechung bereits Fallgruppen erarbeitet (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 44. Aufl. vor § 194 Bem. 5). Es muß hier nicht entschieden werden, ob darüber hinaus die Berufung des Anwalts auf die gemäß § 511. Alt. BRAO eingetretene Verjährung von Primär- und Sekundäranspruch rechtsmißbräuchlich sein kann. Ein Fall des Rechtsmißbrauchs liegt hier jedenfalls nicht vor. Ein Sekundäranspruch kann - wie oben dargelegt - hier nur entstanden sein, weil der Beklagte fahrlässig die den Regreßfall begründenden Tatsachen nicht erkannt hat.

4. Der der Klägerin in Höhe von 263 000 DM entstandene Schaden kann ihr nach allem allenfalls in Höhe von 38 247,38 DM nebst Zinsen zuerkannt werden, weil ein weitergehender Anspruch gemäß § 51 1. Alt. BRAO verjährt ist. Für den Fall, daß ein Sekundäranspruch entstanden sein sollte, besteht ein Anspruch der Klägerin in Höhe des dann nicht verjährten Betrages von 38 247,38 DM, auch wenn sie an dem Entstehen ihres Gesamtschadens ein nicht geringes Mitverschulden träfe. Noch bei einer Eigenhaftungsquote der Klägerin von 85 % stände ihr der nicht verjährte Teilanspruch zu. Tatsachen, die die Annahme einer größeren Mitverursachung durch die Klägerin rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar.