Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 30.06.1993, Az.: BVerwG 2 B 64.93

Die Beschwerde ist unbegründet. Die vom Kläger geltend gemachten Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO liegen nicht vor.

Die Rechtssache hat nicht die ihr von der Beschwerde beigemessene grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Aus dem Vorbringen in der Beschwerdebegründung ergibt sich nicht, daß das erstrebte Revisionsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts höchstrichterlicher Klärung bedürfen (vgl. u.a. BVerwGE 13, 90 <91 f.>[BVerwG 02.10.1961 - VIII C 78/61]).

Die Fragen,

ob die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 25. August 1988 (BVerwGE 80, 127 ff. [BVerwG 25.08.1988 - 2 C 62/85]) auch dann Geltung zu beanspruchen haben, wenn - wie vorliegend - der Kläger die Ernennung des begünstigten Konkurrenten angefochten hat, bzw., ob die Klage des übergangenen Bewerbers gegen die Beförderung des Konkurrenten aufschiebende Wirkung hat, so daß Rechtsschutz des übergangenen Bewerbers auch im nachgängigen Hauptsacheverfahren erreicht werden kann,

bedürfen höchstrichterlich keiner Klärung mehr.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich angeschlossen hat, wird mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle ein durch Ausschreibung eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren beendet. Der Verwaltungsakt, mit dem die Bewerbung eines nicht berücksichtigten Beamten abschlägig beschieden wird, "erledigt" sich. Damit ist nicht gemeint - wie der Senat zur Klarstellung betont hat -, daß kein den bei der Auswahlentscheidung abgelehnten Bewerber belastender Verwaltungsakt mehr vorliegt, sondern daß wegen der bereits vollzogenen Ernennung des anderen seiner Bewerbung nicht mehr entsprochen werden kann. Für eine seiner Bewerbung entsprechende Entscheidung ist mangels verfügbarer Stelle kein Raum mehr. Der Dienstherr darf aufgrund der Ausschreibung dieses statusrechtliche Amt mit der ihm zugeordneten Planstelle und dem Dienstposten nicht nochmals vergeben (BVerwGE 80, 127 <129 f.>[BVerwG 25.08.1988 - 2 C 62/85] m.w.N.; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluß vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - <NJW 1990, 501 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88]>). In dieser Entscheidung hat der beschließende Senat die früher vom Berufungsgericht vertretene Auffassung abgelehnt, die Auswahlentscheidung des Dienstherrn stelle einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung dar (Urteil vom 7. Mai 1985 - 2 OVG A 29/82 - <DVBl 1985, 1245 f.> m.w.N.), sondern ist davon ausgegangen, daß die eine Bewerbung ablehnende Entscheidung des Dienstherrn rechtlich von der den übergangenen Bewerber nicht betreffenden Ernennungsentscheidung zu trennen ist. Nach den das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wurde der Beigeladene am 21. April 1987 unter Übertragung der ausgeschriebenen Stelle zum Studiendirektor ernannt. Gegen diese Ernennung hat der Kläger am 16. März 1988 Klage erhoben. Die Rechtslage stellt sich hier mithin nicht anders dar als in dem in BVerwGE 80, 123 [BVerwG 25.08.1988 - 2 C 51/86] entschiedenen Fall. Mit der Ernennung des Beigeladenen stand der Beklagten die ausgeschriebene Planstelle nicht mehr zur Verfügung. Das auf Aufhebung dieser Entscheidung gerichtete Klagebegehren des Klägers konnte deshalb von Anfang an keinen Erfolg haben. Der Beklagten war im Zeitpunkt der Klageerhebung aufgrund der ausgesprochenen Ernennung und der damit verbundenen Einweisung des Beigeladenen in eine besetzbare Planstelle keine für den Kläger günstigere Entscheidung über dessen Bewerbung mehr möglich. Hiervon ist das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des beschließenden Senats ausgegangen.

Die Abweisung des Hauptantrags des Klägers als unzulässig stellt deshalb auch keinen Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO dar.

Die weitere, hypothetische Frage,

ob und ggf. wie der Kläger angesichts der ständig wechselnden Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts effektiven Rechtsschutz hätte erlangen können,

stellt weder eine konkrete Rechtsfrage im oben dargelegten Sinn dar noch würde sie sich auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts stellen. Danach wäre es dem Kläger zeitlich möglich gewesen, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um auf diese Weise zu verhindern, daß - wie im vorliegenden Fall geschehen - durch die Ernennung des Beigeladenen vollendete Tatsachen geschaffen werden. Damit hat die Beklagte der vom Bundesverfassungsgericht im Beschluß vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - (NJW 1990, 501 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88]) erhobenen Forderung, dem unterlegenen Bewerber die Möglichkeit rechtzeitiger Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes einzuräumen, entsprochen. Das Vorbringen des Klägers im Beschwerdeverfahren gibt dem beschließenden Senat keine Veranlassung, seine Rechtsprechung (BVerwGE 80, 127 <129>[BVerwG 25.08.1988 - 2 C 62/85]) einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.

Die zum Fortsetzungsfeststellungsbegehren des Klägers aufgeworfenen Fragen sind höchstrichterlich ebenfalls nicht klärungsbedürftig. Durch die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, daß im Einzelfall sowohl die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen, als auch ein Rehabilitierungsinteresse geeignet sein können, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu begründen (vgl. u.a. Urteil vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - <Buchholz 237.6 § 8 Nr. 4> m.w.N. <insoweit in BVerwGE 80, 127 [BVerwG 25.08.1988 - 2 C 62/85] nicht abgedruckt>). Wann diese Voraussetzungen gegeben sind, läßt sich nicht rechtsgrundsätzlich, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten. Im übrigen ist mit der Verneinung eines berechtigten Interesses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht verbindlich über den Erfolg eines eventuellen Haftungsprozesses entschieden. Denn es ist stets Sache des Gerichts, bei dem der Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen eigenständig zu prüfen (Urteil vom 15. November 1984 - BVerwG 2 C 56.81 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 145>).

Weitere klärungsbedürftige Fragen sind dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.