Der Angeklagte hat 1960 als Inhaber eines Verlags- und Druckbetriebes im Auftrage des sowjetzonalen FDGB mindestens sechs kommunistische Schriften in insgesamt etwa 100.000 Exemplaren gegen eine Vergütung von 2.500 DM gedruckt und teilweise selbst zur Verteilung in geheime Lager gebracht. Das Landgericht hat ihn wegen Vergehens gegen die §§ 42, 47 BVerfGG und § 128 StGB zu 9 Monaten Gefängnis verurteilt, die Untersuchungshaft angerechnet, die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt und "als Entgelt" 2.500 DM eingezogen. Der Angeklagte rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat nur im Strafausspruch Erfolg.

Zutreffend führt das Landgericht aus, dass die letztlich von der SED geschaffene und gelenkte Organisation des FDGB für "Westarbeit", d.h., für Wühlarbeit gegen die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesrepublik, ein Geheimbund im Sinne des § 128 StGB und eine Ersatzorganisation für die verbotene KPD ist (BGH HuSt II 326). Es stellt auch fest, dass die Druckschriften, die der Angeklagte hergestellt hat, den Zwecken der "Westarbeit" dienen sollten.

Zur inneren Tatseite sind die Ausführungen der Strafkammer allerdings nicht frei von Unklarheiten. So wird an mehreren Stellen davon gesprochen, der Angeklagte habe "gewußt, dass er verfassungsfeindliche Schriften druckte", er habe vom Inhalt der Schriften Kenntnis genommen und "die Verfassungsfeindlichkeit der in ihnen geäusserten Auffassungen" erkannte Dies legt die Vermutung nahe, dass das Landgericht den Inhalt der hier angewandten Strafvorschriften teilweise mit dem des § 93 StGB, der dem Angeklagten nicht zur Last gelegt ist, verwechselt hat. Schließlich kommt das Urteil aber doch hinreichend deutlich zu der Feststellung, der Angeklagte habe gewußt, dass er durch den Druck und die Lieferung der Schriften an einem an die Stelle der verbotenen KPD getretenen und deren politische Ziele weiterverfolgenden Geheimbund unterstützend teilnahm. Die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale der §§ 42, 47 BVerfGG und des § 128 StGB sind somit dargetan.

Die Kritik der Revision an der Rechtsprechung zu den §§ 42, 47 BVerfGG geht ins Leere, weil jedenfalls der Bundesgerichtshof diesen Straftatbestand nirgends so ausgelegt hat, dass das "Fördern kommunistischer Interessen und Zielsetzungen" eine Zuwiderhandlung gegen das KPD-Verbot bilde. Vielmehr wird, dem Sinn und Zweck der §§ 42, 47 BVerfGG gemäß, in ständiger Rechtsprechung vorausgesetzt, dass der Täter die politische Tätigkeit der verbotswidrig fortbestehenden Partei oder einer Ersatzorganisation vorsätzlich fördert. Damit ist dem Erfordernis der Tatbestandsbegrenzung ausreichend genügt. Im Hinblick auf das vorausgegangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist hier der Straftatbestand sogar schärfer umrissen, als bei den eigentlichen Organisationsdelikten.

Die Ausführungen des Landgerichts zu den Begriffen "verfassungsfeindliche Absicht" (§ 94 StGB) und "Rädelsführer" (§ 90a StGB) stehen in Gegensatz zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (3 StR 2/61 vom 20. Juli 1961 zum Vorsatz bei Unterstützung verfassungsfeindlicher Bestrebungen; BGHSt 6, 129;  6 [BGH 05.03.1954 - 2 StR 463/52]StR 88/54 vom 19. Mai 1954; BGHSt 7, 279 [BGH 09.03.1955 - StE 160/52];  6 [BGH 03.11.1954 - 6 StR 236/54]StR 92/55 vom 7. März 1956; 6 StR 63/56 vom 26. September 1956; 3 StR 44/57 vom 11. Dezember 1957 zum Begriff des Rädelsführers, für den es entscheidend auf die wesentliche Förderung ankommt). Nach den Feststellungen des Landgerichts hätte beim Angeklagten mindestens die verfassungsfeindliche Absicht als nachgewiesen angenommen werden müssen. Wer die verfassungsfeindliche Wühlpropaganda des SED-Regimes gegen die Bundesrepublik in Kenntnis ihres Zwecks als Flugblattdrucker unterstützt, kann sich nicht damit entschuldigen, sein eigener Zweck dabei sei nur gewesen, Ost-West-Gespräche in Gang zu bringen und (oder) seiner schlechten wirtschaftlichen Lage aufzuhelfen, so wenig wie sich ein Brandstifter darauf berufen darf, auf das Niederbrennen des von ihm angezündeten Hauses sei es ihm nicht angekommen, sondern nur auf das Feuer. Jedoch braucht dies hier nicht weiter erörtert zu werden, weil der Beschwerdeführer durch die Nichtanwendung der §§ 90a, 94 StGB nicht beschwert ist.

Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen aber gegen die Strafzumessung. In diesem Zusammenhang führt die Strafkammer aus, der Angeklagte habe die Organisation des FDGB nicht aus Überzeugung, sondern aus der "Gesinnung eines christlichen Sozialisten" heraus unterstützt; er habe auf ein zur Angleichung der Standpunkte führendes "Gespräch zwischen Ost und West" gehofft. Andererseits wirft sie ihm vor, er hätte die Verfassungswirklichkeit in der sogenannten DDR und den Widerspruch zwischen ihr und der SED-Propaganda erkennen können und müssen. Das läuft, wie die Revision mit Recht hervorhebt, auf eine Kritik an den politischen Auffassungen des Angeklagten hinaus, deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit, für sich allein genommen, keine Bedeutung für die Strafzumessung haben kann. Rechtlich noch bedenklicher und nicht zu billigen ist es, dass das Landgericht straferhöhend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe "bis zuletzt versucht, sich mit seiner Einstellung zu entschuldigen und die Strafbarkeit seines Verhaltens abzustreiten". Wenn der Angeklagte, wie die Strafkammer sagt, wirklich nicht als Gegner der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik gehandelt hat, so hatte er berechtigten Anlaß, sich mindestens im Hinblick auf das Strafmaß darauf zu berufen. Dass er die Strafbarkeit seines Vorhaltens bestritten hat, könnte nur dann zu seinen Ungunsten ins Gewicht fallen, wenn darin Uneinsichtigkeit und Rechtsfeindschaft zum Ausdruck gekommen waren (BGHSt 1, 103;  1, 105 [BGH 05.04.1951 - 4 StR 113/50]; BGH 5 StR 332/60 vom 18. Oktober 1960 = LM § 267 Abs. 2 StPO Nr. 37). Dies ist aber nicht der Fall, denn die Strafkammer hat dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung deshalb bewilligt, weil sie annimmt, "dass die Verurteilung ihn das Unrechtmäßige seines Handelns deutlich gemacht hat und eine Vollstreckung zu diesem Zwecke nicht erforderlich ist". Schließlich kann auch die Höhe der Strafe nicht, wie das Landgericht meint, "vor allem" nach dem Erfordernis bemessen werden, der Allgemeinheit die Schwere eines derartigen Verstoßes gegen die Rechtsordnung deutlich zu machen. Der Strafzweck der Abschreckung anderer darf nur im Rahmen des Schuldangemessenen berücksichtigt werden. Dagegen besteht kein hinreichender Grund, das ebenfalls festgestellte Streben den Angeklagten nach übermäßigem Gewinn ("Risikoprämie") außer Betracht zu lassen, wie es das Landgericht getan hat.

Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts müssen zur Aufhebung im Strafausspruch führen, obwohl sie die Höhe der Strafe, welche die gesetzliche Mindeststrafe nur um drei Monate übersteigt, kaum sehr erheblich zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt haben können. Das zum Strafmaß ergehende neue Urteil darf den zur Schuldfrage getroffenen Feststellungen des insoweit nunmehr rechtskräftigen ersten Urteils nicht widersprechen (BGH LM Nr. 1 zu § 354 Abs. 2 StPO). Insbesondere kann also jetzt nicht mehr verfassungsfeindliche Absicht (§ 94 StGB) angenommen werden.

Die Aufhebung umfaßt notwendigerweise auch die auf § 40 StGB gestützte, also als Nebenstrafe angeordnete Einziehung von 2.500 DM. Im übrigen hat das Landgericht dabei übersehen, dass § 40 StGB im Gegensatz zu dem hier nicht anwendbaren § 86 Abs. 3 StGB die Einziehung des Tatentgelts nicht zuläßt. Der Betrag von 2.500 DM könnte nach § 40 StGB allenfalls dann eingezogen werden, wenn er mindestens auch dazu dienen sollte, den Angeklagten zur Ausführung weiterer Druckarbeiten für den FDGB, also zu weiteren strafbaren Handlungen, instandzusetzen. Dafür sind nach dem bisher festgestellten Sachverhalt keine Anhaltspunkte vorhanden.