Der Angeklagte ist wegen Fremdabtreibung (§ 218 Abs. 3 StGB) zu Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

Das Urteil unterliegt zwei Rechtsbedenken. Der das Strafverfahren beherrschende Grundsatz der unmittelbaren Beweisaufnahme (§ 250 StPO) kann verletzt sein. Die Verfahrensrüge macht das in ausreichender Weise geltend, indem sie es als einen Verstoss gegen den § 251 StPO bezeichnet, dass Frau G. ausserhalb der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen worden ist. Von dem Grundsatz der unmittelbaren Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung (§ 250 StPO) lässt § 251 StPO eng begrenzte Ausnahmen zu. Wann die Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung der Niederschrift über seine frühere kommissarische Vernehmung ersetzt werden darf, ist im Abs. 1 Nr. 2 und 3 des § 251 geregelt. Die dort bezeichneten Voraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Hauptverhandlung erfüllt sein. In der gegenwärtigen Fassung, die der § 251 StPO durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit (zum Teil im Anschluss an die Verordnung vom 29. Mai 1943, RGBl I 342) erhalten hat, ist das klar ausgesprochen. Es galt zwar auch vorher schon (RGSt 59, 299, 302), kam aber in der früheren Fassung des § 251, die nur auf den§ 223 StPO verwies, nicht deutlich zum Ausdruck. Es steht nicht fest, dass das Gericht in der Hauptverhandlung demgemäss verfahren ist. Weder aus der Sitzungsniederschrift noch sonst ist ersichtlich, dass der Vernehmung der Frau G. in der Hauptverhandlung am 20. Oktober 1950 für längere oder ungewisse Zeit ein unbehebbares Hindernis (§ 251 Abs. 1 Ziff 2) oder grosse Entfernung (Ziff 3) entgegengestanden hätte. Nur bei der Beschlussfassung am 21. September 1950 hatte die Strafkammer für die auf den 25. September 1950 angesetzte Hauptverhandlung die Abwesenheit der Zeugin voraussehen zu können geglaubt und deshalb ihre kommissarische Vernehmung beschlossen und durchführen lassen; es fehlt aber jeder Anhalt dafür, dass in der Hauptverhandlung am 20. Oktober 1950 geprüft worden ist, ob eine der Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 noch fortbestand und es deshalb zulässig war, die Aussage zu verlesen. Daher steht nicht fest, ob die persönliche Vernehmung der Zeugin durch das Verlesen ihrer Aussage in der Hauptverhandlung ersetzt und der Inhalt der Aussage dadurch zum Beweisergebnis der Hauptverhandlung gemacht werden durfte. Darauf kann das Urteil nach der Sachlage zum Nachteil des Angeklagten L. beruhen. Dass der Angeklagte und sein Verteidiger der kommissarischen Vernehmung der Frau G. beigewohnt haben, kann bei dieser Verfahrenslage den Mangel nicht beheben. Ob im übrigen der Gerichtsbeschluss über die kommissarische Vernehmung der Frau G. die Voraussetzungen des § 223 StPO ausreichend darlegt, kann dahinstehen.

Strafschärfend hat die Strafkammer erwogen, trotz erdrückender Belastung habe der Angeklagte seine Schuld "hartnäckig geleugnet" und erst am Schluss der Hauptverhandlung ein halbes Geständnis abgelegt. Strafschärfend kann das aber nur dann wirken, wenn damit die richterliche Überzeugung ausgedrückt werden sollte, der Angeklagte zeige sich durch hartnäckiges Leugnen noch jetzt uneinsichtig, so dass der Sühne- und Abschreckungszweck der Strafe auch nicht teilweise schon erfüllt sei. Ob die richterliche Überzeugung dahin geht, muss das Urteil deutlich erkennen lassen. Daran fehlt es hier. Der Umstand allein, dass ein Angeklagter seine Schuld "hartnäckig" leugnet und dadurch die Hauptverhandlung schwieriger oder langwieriger macht, ohne dass das Gericht daraus aber einen der erwähnten Schlüsse auf seine gegenwärtige innere Haltung zur Tat zu ziehen vermöchte berechtigt nicht zur Strafschärfung. In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer dies zu erwägen haben.

Auf den Umstand, dass die Strafkammer die Handlung weise der beiden beteiligten Frauen milder beurteilt hat kann sich der Angeklagte schon wegen seiner festgestellten erheblichen Tatbeteiligung nicht berufen. Aber auch übrigen ist der Tatrichter in dieser Beziehung nur an sein pflichtgemässes Ermessen gebunden. Die Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1 ist nach ihrer Aufhebung nicht mehr geltendes Recht; ihre Anwendbarkeit auf frühere Fälle hängt nicht vom Zeitpunkt der Tat, sondern von dem des Urteils ab (BGH 2 StR 109/50 vom 16. Februar 1951, wird amtlich veröffentlicht). In der neuen Hauptverhandlung ist sie daher nicht mehr anzuwenden.