Teil II: Fragestellung, Entwicklung und Kritik

A.

Fragestellung

Der Große Senat hat seine Zuständigkeit geprüft und hält sie jedenfalls gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 ArbGG für gegeben.

Der Große Senat geht davon aus, daß er nicht darauf beschränkt ist, die vorgelegte Rechtsfrage lediglich mit "ja" oder mit "nein" zu beantworten, sondern daß er befugt ist, im Interesse der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine differenziertere Antwort zu geben. Die Entscheidungsformel des Großen Senats muß nur im Ergebnis auch eine Beantwortung der gestellten Rechtsfrage enthalten. Demnach ist der Große Senat nicht genötigt, zur Rechtswirkung der Aussperrung entweder die reine "Lösungstheorie" zu vertreten oder die vom Ersten Senat für richtig gehaltene "Suspendierungstheorie" (vgl. BAG 1, 291 [294 und 311 ff.] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf).

Es ist nicht Aufgabe des vorlegenden Senats, dem Großen Senat verbindliche Hinweise für die Lösung der vorgelegten Rechtsfragen zu geben. Das würde in die Entscheidungsbefugnis des Großen Senats eingreifen Auch ist davon auszugehen, daß der vorlegende Senat keine Rechtsausführungen erbittet, die für die Entscheidung des Rechtsstreits ersichtlich keine Bedeutung erlangen können (BAG 20, 175 [183 ff.] = AP Nr. 13 zu Art. 9 GG Teil II 4. b, 5.). Daraus ergeben sich Umfang und Grenzen der Ausführungen des Großen Senats.

Nach der Beschlußformel des Ersten Senats wird nicht nach den Rechtswirkungen eines legalen Streiks der Arbeitnehmer gefragt - insoweit will der Erste Senat offenbar an der grundlegenden Entscheidung vom 28. Januar 1955 (Teil I) festhalten -, sondern es sollen lediglich die Ausführungen in Teil II und III des damaligen Beschlusses über die Rechtswirkungen einer Aussperrung des Arbeitgebers erneut überprüft werden.

Der Große Senat hält an den Grundgedanken über den kollektiven Charakter des Streiks fest. Nach Ablauf von 16 Jahren muß aber die gesamte Problematik des Arbeitskampfrechts neu überdacht werden, soweit dies sachdienlich erscheint.

B.

Entwicklung der Rechtsprechung

1.

Während nach der bis zum Jahre 1933 herrschenden Meinung Arbeitskampfmaßnahmen eine Verletzung der Arbeitsverträge darstellten, sofern nicht unter Einhaltung der Kündigungsfristen gekündigt wurde, bekannte sich der Beschluß des Großen Senats vom 28. Januar 1955 zu einer grundlegenden Änderung der Rechtsauffassung. Er enthält kurz zusammengefaßt folgende Gedankengänge, soweit sie für die erneute Vorlage des Ersten Senats von Bedeutung sind, und zwar zunächst zum Streik (Teil I):

Der Streik sei nicht als Bruch des Arbeitsvertrages anzusehen, Arbeitskämpfe seien zwar unerwünscht, aber zugelassen, soweit sie sozialadäquat seien. Beim legitimen gewerkschaftlichen Streik gebe diese Legitimität der Gesamtaktion ihr entscheidendes rechtliches Gepräge; weder die Gewerkschaften noch die ihre Arbeit ohne Kündigung niederlegenden Arbeitnehmer handelten rechtswidrig (Ziff. I 4). In der Rechtswirklichkeit wollten die Streikenden die Arbeitsverhältnisse nur suspendieren, nicht lösen (Ziff. I 6). Mit Streiks müsse auch der Arbeitgeber immer rechnen; auch deshalb liege kein Vertragsbruch der Arbeitnehmer vor. Bei den Arbeitgeberverbänden gelte dasselbe. Der Arbeitgeber habe auch kein schutzwertes Interesse, Arbeitnehmer nur wegen der Streikbeteiligung fristlos zu entlassen; das führe leicht zu Mißbräuchen, zu unnötiger Verbitterung und widerspreche dem kollektiven Wesen des Streiks. Schließlich wird unter Ziff. I 7 des Beschlusses ausgeführt, ältere gesetzliche Bestimmungen, die bei Arbeitskämpfen von der Möglichkeit einer fristlosen Kündigung ausgingen (§ 19 Abs. 5 SchwBeschG), stünden einer geläuterten Rechtsauffassung nicht im Wege. Der Arbeitgeber sei somit zur fristlosen Einzelentlassung streikender Arbeitnehmer wegen Arbeitsvertragsbruchs nicht berechtigt.

In Teil II des Beschlusses geht der Große Senat zur Erörterung der Abwehrkampfmaßnahmen des Arbeitgebers über. Die Kampfmittel beider Seiten dürften nicht ungleich behandelt werden; das gebiete der Grundsatz der Waffengleichheit, der Kampfparität (Ziff. II 1). Es gelte aber auch der Grundsatz der Freiheit der Kampfmittel im Rahmen des historisch Überkommenen. Dem Streik der Gewerkschaften entspreche die Aussperrung. Deren rechtliches Wesen sei von der individualrechtlichen Auffassung genau so verkannt worden wie das des Streiks (Ziff. II 2). Auch die Aussperrung, selbst die seitens des einzelnen Arbeitgebers, sei Kollektivakt. Es bedürfe daher keiner Kündigung der Arbeitsverträge. Das Kampfmittel der Arbeitgeberseite werde aber nicht richtig verstanden, wenn man es nur als Suspendierung der Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers ansehe und nicht als Lösung der Arbeitsverhältnisse (Ziff. II 3). Die Aussperrung sei von jeher Lösung der Arbeitsverhältnisse und habe sich historisch so entwickelt, wenn auch in der Form der individualrechtlichen Kündigung. Selbst wenn man aber die Lösungswirkung nicht als begriffswesentlich für die Aussperrung ansehe, so sei der Arbeitgeber doch nicht darauf beschränkt, Aussperrungen mit suspendierender Wirkung auszusprechen. Dem stehe der Grundsatz der Freiheit der Kampfmittel und das Prinzip der Kampfparität entgegen. Gegenüber schon streikenden Arbeitnehmern sei eine Abwehraussperrung lediglich mit Suspensivwirkung sinnlos. Der Arbeitgeber hätte dann überhaupt kein Kampfmittel. Er müsse jedoch in der Lage sein, den Arbeitnehmern das volle Risiko der Lösung der Arbeitsverhältnisse vor Augen zu führen, ohne von vornherein eine rechtliche Verpflichtung zu übernehmen, die Arbeitnehmer unter allen Umständen wieder einzustellen. Die sachgemäße Verteilung des Risikos des Arbeitskampfes sei nicht nur ein Gebot der Kampfparität, sondern auch staatspolitische Notwendigkeit, um Arbeitskämpfe nicht zu erleichtern. Schließlich stellt der Große Senat unter Teil II abschließend fest, die Annahme, die Aussperrung müsse deshalb suspendierend sein, weil der Streik auch nur suspendiere, verkenne die Interessenlage, wie sie insbesondere bei der Abwehraussperrung bestehe, und das Prinzip der Freiheit der Kampfmittel.

In einem letzten Teil III befaßt sich der Große Senat mit der Frage einer Wiedereinstellung ausgesperrter Arbeitnehmer nach dem Ende des Arbeitskampfes. Der Große Senat hat eine allgemeine Wiedereinstellungspflicht abgelehnt. Das wird wiederum aus den Prinzipien der Kampfparität, des Kampfrisikos und auch aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit abgeleitet. Die Wiedereinstellungen sollen im unternehmerischen Ermessen des Arbeitgebers liegen (Ziff. III 3), wobei sich aber unter Umständen eine Wiedereinstellungspflicht ergeben könne, da zum Begriff der Aussperrung die Absicht des Arbeitgebers zur späteren Wiedereinstellung der Arbeitnehmer gehöre. Rechtlich gesehen handele es sich um die kollektive Aufforderung an die Arbeitnehmer, dem Arbeitgeber Offerten zur Erneuerung der Arbeitsverträge zu machen. Jeder Arbeitnehmer könne als Glied der ausgesperrten Gruppe seine Arbeit wieder anbieten. Der Arbeitgeber wiederum dürfe die Chance der Arbeitnehmer, wieder in den Betrieb zu kommen, "nicht offensichtlich mißbräuchlich vernichten". Es liege aber kein Mißbrauch vor, wenn der Arbeitgeber andere Arbeitnehmer einstelle oder den Betrieb rationalisiere. Bei der Auswahl der wiedereinzustellenden Arbeitnehmer brauchten nicht die Maßstäbe des § 1 Abs. 3 KSchG zugrunde gelegt zu werden.

2.

Der Erste Senat hat im Anschluß an die Entscheidung des Großen Senats vom 28. Januar 1955 eine Reihe weiterer Fälle aus dem Arbeitskampfrecht entschieden und sich dabei mit den Wirkungen einer Aussperrung befasst. In dem Verfahren 1 AZR 165/54, das Anlaß zu dem Beschluß vom 28. Januar 1955 war, ist der Erste Senat von den neu aufgestellten Grundsätzen ausgegangen (das Urteil vom 25. Mai 1955 ist nicht veröffentlicht worden). In einem weiteren Urteil vom 5. September 1955 (AP Nr. 3 zu Art. 9 GG Arbeitskampf) bemerkt das Bundesarbeitsgericht, eine Kündigung durch den Arbeitgeber nach dem Ende des Streiks stelle eine klare Einzelmaßnahme dar; die Abwehrkampfmaßnahme der Aussperrung setze voraus, daß der Arbeitskampf selbst noch geführt werde. Das Urteil vom 27. September 1957 (AP Nr. 6 a.a.O.) baut die bisherige Rechtsprechung dahin aus, die Gesamtlösung der Arbeitsverhältnisse bei der legitimen Aussperrung könne sich auch auf Arbeitnehmer erstrecken, die wegen Krankheit oder Urlaub nicht am Streik teilgenommen hätten. Auch wenn der Arbeitgeber entsprechend dem früheren Sprachgebrauch von Kündigungen rede, so liege doch keine Kündigung vor, sondern ein Lösungstatbestand "sui generis". Nach der folgenden Entscheidung vom 14. Oktober 1960 (BAG 10, 88 = AP Nr. 10 a.a.O.) kann eine Aussperrung statt durch einen einheitlichen Akt auch zeitlich nacheinander in einem angemessenen Zeitraum durchgeführt werden, sofern der einheitliche, auf Lösung der Arbeitsverhältnisse gerichtete Kampfentschluß deutlich bleibe. Der Erste Senat betont anläßlich dieser Entscheidung, der Wille des Arbeitgebers zur Wiedereinstellung nach Ende der Aussperrung brauche nicht ausdrücklich erklärt zu werden; er verstehe sich von selbst.

Besondere Probleme tauchten in einem Fall auf, in dem dem Mutterschutzgesetz unterliegende streikbeteiligte Arbeitnehmerinnen ausgesperrt worden waren. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 19. Oktober 1960 (BAG 10, 111 = AP Nr. 11 a.a.O.) erklärt, es halte zwar an der Auffassung fest, daß auch bei werdenden Müttern und Wöchnerinnen die Aussperrung als Lösungstatbestand eigener Art zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führe. Die in Art. 6 Abs. 4 GG und im Mutterschutzgesetz zum Ausdruck gekommenen Grundsätze gehörten aber zu den tragenden Rechtsgedanken des deutschen Arbeitsrechts. Daher habe der Arbeitgeber im Regelfall eine besondere sittliche und auch rechtliche Pflicht, diese Arbeitnehmerinnen wieder einzustellen. Mit demselben Personenkreis befaßte sich der Erste Senat nochmals im Urteil vom 25. Januar 1963 (BAG 14, 52 = AP Nr. 24 a.a.O.). In diesem Fall waren die Arbeitnehmerinnen nicht am Streik beteiligt. Gleichwohl wurde es für zulässig angesehen, auch diese Frauen auszusperren; das Bundesarbeitsgericht verlangte aber eine alsbaldige Wiedereinstellung entsprechend § 19 Abs. 5 SchwBeschG.

In dem Urteil vom 6. Dezember 1963 (BAG 15, 145 = AP Nr. 31 a.a.O.) ging es um die Beurteilung einer lösenden Abwehraussperrung, bei der der Arbeitgeber zugleich mit der Aussperrungserklärung die Arbeitnehmer aufgefordert hatte, ihre Arbeitskraft sofort wieder anzubieten. Der Erste Senat läßt die erneut aufgeworfene Frage dahingestellt, ob der Abwehraussperrung wirklich lösende oder etwa nur suspendierende Wirkung zukomme. Jedenfalls bedeute hier die Erklärung des Arbeitgebers ein Ultimatum, aus dem sich ergebe, daß er nicht den Willen gehabt habe, nach dem Ende des Streiks über eine Wiederbeschäftigung zu verhandeln. Wörtlich heißt es: "Eine solche endgültige Lösung ist aber mit einer Abwehraussperrung im Sinne der Rechtsprechung des Großen Senats nicht zu vereinbaren". Die Abwehraussperrung sei deshalb unwirksam. Die letzte einschlägige Entscheidung des Ersten Senats stammt vom 15. Juni 1964 (BAG 16, 123 = AP Nr. 36 a.a.O.). Es ging in diesem Rechtsstreit um einen Urlaubsabgeltungsanspruch für das abgelaufene Kalenderjahr nach Ausscheiden des Arbeitnehmers auf Grund eigener Kündigung im folgenden Kalenderjahr. Die Höhe des Abgeltungsanspruchs hing auch davon ab, ob der Zeitraum einer Aussperrung vom Oktober bis zum Jahresende miteinzubeziehen war oder nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat dem Abgeltungsverlangen in vollem Umfang entsprochen, da auch die lösende Aussperrung nicht alle auf dem Arbeitsverhältnis beruhenden Bande zwischen dem aussperrenden Arbeitgeber und dem ausgesperrten Arbeitnehmer löse.

C.

Kritik und ihre Berechtigung

1.

Diese Rechtsprechung, und zwar sowohl der Beschluß des Großen Senats vom 28. Januar 1955 als auch die weiteren Entscheidungen des Ersten Senats zum Arbeitskampfrecht haben in der Literatur Zustimmung (vgl. die Nachweise bei Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. II 2, § 47 Anm. 43 b, S. 936 f.; ferner Richardi, RdA 1970, 65 ff. [72]; Säcker, Betrieb 1969, 1890 ff., 1940 ff.), aber auch Kritik erfahren (Hueck-Nipperdey, a.a.O., Anm. 43 e mit Nachweisen; ferner van Gelder-Böttner, ArbuR 1970, 35 ff.; Söllner, Betrieb 1969, 838 f.; Wiedemann, RdA 1969, 321 [331 ff.]). In zunehmendem Maße wurde der Rechtsprechung zum Arbeitskampfrecht der Vorwurf gemacht, sie sei widersprüchlich und beruhe nicht mehr auf einem logisch befriedigenden System. Der Erste Senat hebt in seinem Vorlagebeschluß ferner hervor, es bestehe die Gefahr der Rechtsunsicherheit.

2.

In der Tat lassen sich unter Zugrundelegung des Beschlusses vom 28. Januar 1955 mit dessen Lösungstheorie u.a. die folgenden vier Probleme nicht befriedigend entscheiden:

a)

Der Arbeitskampf dient der Erreichung bestimmter Kampfziele, regelmäßig dem Abschluß eines Tarifvertrages (BAG 2, 75 [77] = AP Nr. 2 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Brox, Festschrift für Nipperdey, 1965, S. 55 [58]; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch a.a.O., § 47 A II, S. 870, 888 ff.). Nach Erreichung dieses Ziels oder dem Abbruch des Arbeitskampfes soll die Arbeit jedoch zu den neuen oder auch den bisherigen Bedingungen fortgesetzt werden. Deshalb ist jeder Arbeitskampf nach Zweck und Ziel nur auf eine vorübergehende Unterbrechung der beiderseitigen Rechte und Pflichten angelegt. Damit ist aber nicht zu vereinbaren, daß Arbeitskämpfe ohne weiteres lösende Wirkung haben. Denn dann führen sie nicht zur Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse, sondern zu deren Beendigung.

b)

Die Lösungstheorie kann nicht erklären, wieso die Ämter der Betriebsratsmitglieder und der aus dem Unternehmen kommenden Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat während des Arbeitskampfes fortbestehen. Die Funktionsfähigkeit dieser Gremien kann aber gerade in einem Arbeitskampf auch für den Arbeitgeber besonders wichtig sein.

c)

Die Arbeitnehmer verlieren bei echter Lösung der Arbeitsverhältnisse ihre betrieblichen Anwartschaftsrechte sowie den Schutz nach dem Kündigungsschutz- und dem Mutterschutzgesetz. Diese Rechtsfolgen gehen weit über das hinaus, was als rechtmäßiges Ziel eines Arbeitskampfes bezeichnet werden kann.

d)

Das rechtliche Gebot, Erhaltungsarbeiten auszuführen, kann nicht begründet werden, wenn alle Pflichten, nicht nur die normalen Hauptpflichten, aus dem Arbeitsverhältnis entfallen.

3.

Hinzu kommt die Fortentwicklung des Arbeitsrechts in den letzten 16 Jahren. Im Rahmen der stärkeren Hervorhebung des Gedankens des sozialen Rechtsstaates (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG), haben Gesetzgebung und Rechtsprechung den Bestandsschutz des Arbeitsplatzes ausgedehnt. In diesem Zusammenhang sei nur an die Verlängerung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB und vor allem an die neu eingeführte Möglichkeit erinnert, daß der Arbeitnehmer eine ausgesprochene Änderungskündigung isoliert mit der Kündigungsschutzklage angreifen kann, ohne den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu gefährden (§§ 2, 8 KSchG n.F.). Das Bundesarbeitsgericht hat von Anfang an in ständiger Rechtsprechung der Umgehung des Kündigungsschutzes der Arbeitnehmer Grenzen gesetzt (vgl. BAG 1, 128 [132] = AP Nr. 7 zu § 1 KSchG und BAG 1, 136 [138] = AP Nr. 1 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG 1, 185 [193] = AP Nr. 2 zu § 13 KSchG). Dem Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses dient auch die Einengung der dem Arbeitgeber eingeräumten Gestaltungsfreiheit bei der Bestimmung vertraglicher Leistungen, die an sich ohne Ausspruch einer Änderungskündigung modifiziert werden könnten. Das Bundesarbeitsgericht tendiert seit einigen Jahren zu einer Verstärkung der richterlichen Billigkeitskontrolle und prüft regelmäßig nicht nur nach, ob ein Widerruf etwa ermessensmißbräuchlich war, sondern darüber hinaus, ob die Änderung billigem Ermessen i.S. des § 315 BGB entspricht (vgl. BAG AP Nr. 10 zu § 315 BGB; AP Nr. 5 zu § 611 BGB Lohnzuschläge Ziff. 3 b; AP Nr. 8 zu § 611 BGB Fleischbeschauer-Dienstverhältnis Ziff. II 2; AP Nr. 142 zu § 242 BGB Ruhegehalt Ziff. B IV 3, zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmt; AP Nr. 144 zu § 242 BGB Ruhegehalt Ziff. II 1 b; Urteil vom 21. Dezember 1970 - 3 AZR 510/69 -, demnächst AP Nr. 1 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmt, und Urteil vom 22. Dezember 1970 - 3 AZR 52/70 -, demnächst AP Nr. 2 zu § 305 BGB Billigkeitskontrolle sowie Urteil vom 7. Januar 1971 - 5 AZR 92/70 -, demnächst AP Nr. 12 zu § 315 BGB). Der Beschluß des Großen Senats vom 28. Januar 1955 wollte aber für seinen Bereich nach dem letzten Satz seiner Gründe einen Wiedereinstellungsanspruch nur bei "offensichtlichem Mißbrauch des Ermessens" gewähren.

Teil III: Erwägungen des Großen Senats

Der Entscheidung des Großen Senats liegen die folgenden Überlegungen zugrunde.

A.

Gebot der Verhältnismäßigkeit

1.

Die Lösungstheorie im Beschluß vom 28. Januar 1955 vermag vor allem die gekennzeichneten vier Probleme deshalb nicht befriedigend zu entscheiden, weil im Arbeitskampfrecht überhaupt - also für Aussperrungen und Streiks - nicht alle rechtlichen Wertvorstellungen genügende Beachtung gefunden haben.

Arbeitskämpfe müssen zwar nach unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem möglich sein, um Interessenkonflikte über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im äußersten Fall austragen und ausgleichen zu können. In unserer verflochtenen und wechselseitig abhängigen Gesellschaft berühren aber Streik wie Aussperrung nicht nur die am Arbeitskampf unmittelbar Beteiligten, sondern auch Nichtstreikende und sonstige Dritte sowie die Allgemeinheit vielfach nachhaltig. Arbeitskämpfe müssen deshalb unter dem obersten Gebot der Verhältnismäßigkeit stehen. Dabei sind die wirtschaftlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen, und das Gemeinwohl darf nicht offensichtlich verletzt werden. Diese Gesichtspunkte hat das Bundesarbeitsgericht wegen der möglichen tiefgreifenden wirtschaftlichen und sozialen Folgen von Arbeitskämpfen sowie im Hinblick auf die Verantwortung der Tarifvertragsparteien gegenüber der Allgemeinheit schon mehrfach betont (vgl. zuletzt BAG 20, 175 [195] = AP Nr. 13 zu Art. 9 GG Ziff. IV 5.).

2.

Das führt im wesentlichen zu drei Folgerungen:

a)

Arbeitskämpfe dürfen nur insoweit eingeleitet und durchgeführt werden, als sie zur Erreichung rechtmäßiger Kampfziele und des nachfolgenden Arbeitsfriedens geeignet und sachlich erforderlich sind. Jede Arbeitskampfmaßnahme - sei es Streik, sei es Aussperrung - darf ferner nur nach Ausschöpfung aller Verständigungsmöglichkeiten ergriffen werden; der Arbeitskampf muß also das letzte mögliche Mittel (ultima ratio) sein (vgl. BAG 1, 291 [309] = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG 12, 184 [190] = AP Nr. 13 zu § 2 TVG; BAG 15, 211 = AP Nr. 34 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Ziff. III 2 a; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch a.a.O., § 47 B VI 2, S. 939-944 und § 49 B II 7. a-d, S. 1023-1025). Deshalb ist auch ein Schlichtungsverfahren erforderlich.

b)

Auch bei der Durchführung des Arbeitskampfes selbst, und zwar sowohl beim Streik als auch bei der Aussperrung, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Die Mittel des Arbeitskampfes dürfen ihrer Art nach nicht über das hinausgehen, was zur Durchsetzung des erstrebten Zieles jeweils erforderlich ist. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit betrifft also nicht nur Zeitpunkt und Ziel, sondern auch die Art der Durchführung und die Intensität des Arbeitskampfes. Der Arbeitskampf ist deshalb nur dann rechtmäßig, wenn und solange er nach Regeln eines fairen Kampfes geführt wird. Ein Arbeitskampf darf nicht auf Vernichtung des Gegners abstellen, sondern er hat den gestörten Arbeitsfrieden wieder herzustellen.

c)

Nach beendetem Arbeitskampf müssen wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit beide Parteien ebenfalls dazu beitragen, daß sobald wie möglich und in größtmöglichem Umfang der Arbeitsfriede wieder hergestellt wird.

3.

Entsprechende Regeln können einmal in den Satzungen der Koalitionen festgelegt werden, wie das zum Beispiel für das Urabstimmungsverfahren schon jetzt allgemeine Praxis ist. Darüber hinaus sind Vereinbarungen zwischen den Tarifvertragsparteien über die Austragung der Interessengegensätze erforderlich. Solche Regelungen und Vereinbarungen sind grundsätzlich ähnlich dem Vorrangprinzip des Tarifvertrags gegenüber gesetzlichen Vorschriften anzuerkennen. Sie zu setzen ist in erster Linie Recht und Pflicht der Tarifvertragsparteien als Ausfluß der Tarifautonomie. Die Koalitionen müssen den von der staatlichen Gesetzgebung freigehaltenen Raum gerade im Interesse der Aufrechterhaltung der Tarifautonomie und als ein Gebot derselben durch Aufstellung von verbindlichen Regeln ausfüllen. Das erfordert zudem die Rücksicht auf die wirtschaftliche Gesamtlage. Vor allem ist es Sache der Tarifvertragsparteien, ein Schlichtungsverfahren des näheren zu vereinbaren; sie sind in besonderer Weise verantwortlich und sachnahe. Die Arbeitskampfregeln müssen u.a. Bestimmungen darüber enthalten, wie die Erhaltungsmaßnahmen für bestreikte Betriebe zu gewährleisten sind, ob und welche für die Allgemeinheit lebensnotwendigen Betriebe vom Arbeitskampf ausgenommen werden und ob und in welchem Umfang Vorsorge Betroffen wird, daß Anwartschaften oder Versicherungen nicht verfallen. Nach Abschluß des Arbeitskampfes obliegt es den Tarifvertragsparteien, Vereinbarungen zur Frage der Maßregelungsverbote und Wiedereinstellungen zu treffen.

Wenn und solange derartige Regelungen und Vereinbarungen noch nicht bestehen, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob ein Arbeitskampf nach Anlaß, Beginn, Art der Durchführung und weiterer Entwicklung rechtlich zulässig ist.

B.

Zulässigkeit von Aussperrungen

1.

Im Rahmen des Prinzips der Verhältnismäßigkeit sind nicht nur Streiks der Arbeitnehmer, sondern auch als Kampfmaßnahme der Arbeitgeber Aussperrungen zulässig. Unsere Rechtsordnung geht davon aus, daß der Arbeitgeber derartige Maßnahmen - und zwar auch als den ersten Akt eines Arbeitskampfes - ergreifen kann. Denn andernfalls wäre nicht gewährleistet, daß es im Rahmen der Tarifautonomie durch Verhandlungen und notfalls durch Ausübung von Druck und Gegendruck zum Abschluß von Tarifverträgen und damit zu einer kollektiven Regelung von Arbeitsbedingungen, kommt. Könnte die eine Seite, nämlich die Arbeitnehmerschaft, vertreten durch die Gewerkschaft, allein das Kampfgeschehen bestimmen und wäre der Arbeitgeber auf ein Dulden und Durchstehen des Arbeitskampfes beschränkt, so bestünde die Gefahr, daß die Regelung der Arbeitsbedingungen nicht mehr auf einem System freier Vereinbarungen beruht, das Voraussetzung für ein Funktionieren und innerer Grund des Tarifvertragssystems ist. Vorbehaltlich der konkreten, insbesondere auch der wechselnden wirtschaftlichen Situation, die vorgegeben ist, muß im Prinzip sichergestellt sein, daß nicht eine Tarifvertragspartei der anderen von vornherein ihren Willen aufzwingen kann, sondern daß möglichst gleiche Verhandlungschancen bestehen. Auf andere Weise kann die Tarifautonomie unter Ausschluß der staatlichen Zwangs Schlichtung nicht funktionieren (BGH AP Nr. 38 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Leitsatz 1 und Ziff. 2 der Gründe; BAG 21, 98 [101 f.] = AP Nr. 25 zu § 2 TVG Ziff. 2). Alle geltenden Vorschriften, die Arbeitskampfmaßnahmen erwähnen und von ihrem rechtlichen Bestand ausgehen, ohne sie zu regeln (neutrale Rechtsnormen), meinen offensichtlich Kampfmaßnahmen der Arbeitnehmer wie der Arbeitgeber (vgl. Art. 9 Abs. 3 Satz 3 GG, Art. 6 Abs. 4 Europ. Sozialcharta, § 19 Abs. 5 SchwBeschG, § 25 KSchG n.F., § 49 Abs. 2 Satz 2 und 3 BetrVG, § 55 Abs. 2 Satz 2 und 3 PersVG, §§ 17, 116 AFG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG). Das gilt auch für das Land Rheinland-Pfalz, in dem die Beklagte ihren Sitz hat. Wenn die Verfassung dieses Landes (Art. 66 Abs. 2) das Streikrecht der Gewerkschaften im Rahmen der Gesetze anerkennt, so ist damit nicht gesagt, die Aussperrung sei verboten. Aus den angeführten Gründen kann der gelegentlich vertretenen Meinung nicht gefolgt werden, die Aussperrung sei kein zulässiges Kampfmittel (so Frey, ArbuR 1963, 301 [304]; Kunze, ArbuR 1969, 289 [291], hinsichtlich lösender Aussperrung; Radke, Gewerkschaftler 1963, 205 [208]; ders. Die Arbeitskammer Saar 1960, 127 [131, 140]; Wiedemann, RdA 1969, 321 [331 ff.]; Zeuner, JZ 1962, 425 [428]).

2.

Auch der einzelne Arbeitgeber hat das Aussperrungsrecht. Art. 9 Abs. 3 GG besagt nichts Gegenteiliges. Er geht vielmehr nach seinem Wortlaut gerade von der Koalitionsfreiheit des einzelnen aus. Das kollektive Element beim Arbeitskampf auf der Seite des einzelnen Arbeitgebers kommt darin zum Ausdruck, daß bei ihm gebündelt die zahlreichen Arbeitsverhältnisse der bei ihm beschäftigen Arbeitnehmer zusammenlaufen. Für den Bereich seines Unternehmens kann eine kollektive Regelung der Arbeitsbedingungen erfolgen. Die gleiche Möglichkeit hat der einzelne Arbeitnehmer nicht.

Auch das Bundesverfassungsgericht sieht es offenbar nicht als problematisch an, wenn der einfache Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 TVG auch dem einzelnen Arbeitgeber die Tariffähigkeit und damit zwangsläufig auch die Arbeitskampffähigkeit verliehen hat (vgl. BVerfGE 20, 312 [318] = AP Nr. 24 zu § 2 TVG Ziff. C I 1 der Gründe; ebenso BAG 15, 174 [192] = AP Nr. 32 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Ziff. B II 3 a). Dementsprechend erkennt die Praxis neben dem Verbandstarifvertrag auch den Unternehmenstarifvertrag als gleichermaßen gültig an.

Ob die gesetzliche Regelung des § 2 Abs. 1 TVG in jedem denkbaren Fall anwendbar ist, insbesondere bei den "kleinen" Arbeitgebern, die nicht in der Lage sind, einen wirkungsvollen Druck oder Gegendruck auszuüben (vgl. den Beschluß des Ersten Senats BAG 21, 98 [101 f.] = AP Nr. 25 zu § 2 TVG Ziff. 2), kann hier offenbleiben. Die Beklagte war jedenfalls in der Lage, Arbeitskampfmaßnahmen durchzuführen, wie dieser Fall zeigt. Diese Arbeitskampffähigkeit ist insbesondere bei großen einzelnen Arbeitgebern (z.B. Verwaltungen des Bundes, große Unternehmen) überhaupt nicht zu bezweifeln.

3.

Auch die Aussperrung arbeitswilliger Arbeitnehmer, seien sie nun gewerkschaftlich organisiert oder nicht, ist grundsätzlich zulässig, soweit nicht etwa für anders Organisierte eine Friedenspflicht besteht. An dieser Auffassung, die der Große Senat schon in seinem Beschluß vom 28. Januar 1955 vertreten hat (BAG 1, 201 [307]), ist festzuhalten. An einem von einer Gewerkschaft getragenen Streik können sich auch die nicht organisierten und gegebenenfalls auch die anders organisierten Arbeitnehmer beteiligen; dann dürfen sie aber auch ausgesperrt werden (vgl. BAG 20, 175 [195] = AP Nr. 13 zu Art. 9 GG Ziff. IV 5 mit weiteren Literaturangaben). Die soziale Wirklichkeit des Kampfgeschehens kann nicht ohne rechtliche Folgen bleiben, Wenn durchweg auch nicht- und anders organisierte Arbeitnehmer streiken und damit den gewerkschaftlichen Kampfaufruf unterstützen, so tragen sie das Risiko des Arbeitskampfes mit. Weiterhin genießen sie regelmäßig auch die Vorteile eines neuen Tarifabschlusses. Der Arbeitgeber kann die Arbeitnehmerschaft als Einheit sehen und werten. Das gilt auch, wenn die Arbeitgeberseite den Arbeitskampf eröffnet. An diesen Grundsätzen ist trotz der neuerlich geäußerten Bedenken (van Gelder-Leinemann, BlStSozArbR 1970, 253 [255]; vgl. auch dieselben ArbuR 1970, 1; Wiedemann, RdA 1969, 321 [326]) festzuhalten. Sie gelten nicht zuletzt, wenn die Gewerkschaft aus taktischen Gründen zunächst einen Schwerpunktstreik ausruft, die übrigen organisierten, nicht- oder anders organisierten Arbeitnehmer aber "arbeitswillig" sind. Auch wenn die Frage der Lohnzahlung an die nichtstreikenden Arbeitnehmer u.U. schon mit der Lehre vom Betriebsrisiko dahin gelöst werden kann, daß auch diese Arbeitnehmer keinen Vergütungsanspruch haben (BAG AP Nr. 4 zu § 615 BGB Betriebsrisiko), so kann es dem Arbeitgeber doch nicht verwehrt werden, sich des für ihn gegebenen kollektiven Kampfmittels auch diesem Personenkreis gegenüber zu bedienen und damit in der Auseinandersetzung um Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Druck und Gegendruck auszuüben. Auch die Aussperrung Arbeitswilliger steht allerdings unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

C.

Suspendierende Aussperrung

1.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat jede einen Arbeitskampf eröffnende Maßnahme, sowohl Streik wie Aussperrung, zunächst nur suspendierende Wirkung, d.h. nur die Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses ruhen. Im Regelfall wird aber auch die Aussperrung als Antwort auf einen Streik die Arbeitsverhältnisse wenigstens am Anfang nur suspendieren. Eine Aussperrung mit lösender Wirkung kommt nur unter erschwerten Voraussetzungen in Betracht, worauf weiter unten einzugehen ist (siehe unter D.).

Eine suspendierende Aussperrung des Arbeitgebers als Antwort auf einen Streik der Arbeitnehmer ist auch nicht sinnlos, wie der Große Senat unter Ziff. II 3 der Gründe seines Beschlusses vom 28. Januar 1955 für schon streikende Arbeitnehmer seinerzeit angenommen hat. In den letzten Jahren sind in verstärktem Maße seitens der Gewerkschaften Schwerpunktstreiks ausgerufen worden, die nur einen verhältnismäßig kleinen Kreis von Arbeitnehmern betrafen. Sperrt demgegenüber die Arbeitgeberseite die noch nicht streikenden Arbeitnehmer des Betriebes oder der Branche aus, so hat eine suspendierende Aussperrung durchaus ihren Sinn. Gegenüber schon streikenden Arbeitnehmern hat eine derartige Maßnahme ebenfalls Bedeutung. Einmal kann der Arbeitgeber u.U. zu einem späteren Zeitpunkt noch zur lösenden Aussperrung übergehen und insoweit bereits jetzt ein "Warnsignal" setzen. Zum anderen hat es der Arbeitgeber nach einer Aussperrung in der Hand, wann er die Arbeitnehmer nach Streikbeendigung, je nach den betrieblichen Gegebenheiten, stufenweise wieder beschäftigt.

2.

Wird eine Aussperrung mit suspendierender Wirkung ausgesprochen, so besteht nach Beendigung des Arbeitskampfes die Verpflichtung beider vom Arbeitskampf betroffenen Arbeitsvertragsparteien zur Wiederaufnahme aller Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Es ist in erster Linie Aufgabe der Tarifvertragsparteien, entsprechende Vereinbarungen generell und (oder) im Einzelfall zu treffen. Der Arbeitnehmer hat die Arbeit wieder aufzunehmen und seine Dienstleistungspflichten zu erfüllen, sobald der Streik beendet ist und/oder der Arbeitgeber die Beendigung der Aussperrung erklärt hat. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Beendigung einer nur suspendierenden Aussperrung den Arbeitnehmer zur Arbeit wieder zuzulassen. Der Arbeitgeber hat es als Folge der Erklärung der suspendierenden Aussperrung lediglich in der Hand, den Beginn der Wiederaufnahme der Arbeiten den betrieblichen und marktmäßigen Erfordernissen anzupassen, die sich aus der Arbeitsunterbrechung ergeben. Ebenso wie die Aussperrung nicht nur gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern, sondern auch gegenüber Gruppen oder wenigen Arbeitnehmern zulässig ist, kann sie auch insgesamt oder gruppenweise beendet werden. So ist der Arbeitgeber berechtigt, z.B. zunächst nur in der Abteilung die Aussperrung für beendet zu erklären, in der Vorarbeiten für die Wiederaufnahme der Arbeit im ganzen Betrieb verrichtet werden müssen.

Der Arbeitgeber kann aber nicht die Aufhebung der suspendierenden Aussperrung ohne Rücksicht auf betriebliche Notwendigkeiten beliebig hinauszögern und auf diese Weise zusätzlichen Druck ausüben. Ist der Streik beendet und wird die demgegenüber ausgesprochene suspendierende Aussperrung vom Arbeitgeber nicht mehr als eigenes Kampfmittel, etwa zur Erreichung weitergehender eigener Kampfziele aufrechterhalten, muß er die Suspendierung im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten zurücknehmen, weil in jeder zusätzlichen, durch betriebliche und marktmäßige Notwendigkeiten nicht gedeckten Aufrechterhaltung der suspendierenden Maßnahme seitens des Arbeitgebers ein Übermaß gesehen werden müßte, das nicht mehr dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampf entspräche. Der Arbeitgeber hätte dann aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 BGB) gegebenenfalls das Entgelt von dem Zeitpunkt an zu zahlen, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeit anbot und die betrieblichen Möglichkeiten zur Wiederaufnahme der Arbeit bestanden.

3.

Das Arbeitsverhältnis als solches hat während des Arbeitskampfes dem rechtlichen Bande nach fortbestanden. Inwieweit das auch Auswirkungen auf Anwartschaftsrechte arbeits- und sozialrechtlicher Art hat, ist im Einzelfall je nach der gegebenen Sach- und Rechtslage zu entscheiden.

4.

Dem einzelnen Arbeitnehmer ist es unbenommen, während eines die Arbeitsverhältnisse suspendierenden Arbeitskampfes (Streik, Aussperrung) sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfristen - unter den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB auch fristlos - jederzeit zu lösen. Daneben kann er innerhalb der Zeit, in der er suspendierend ausgesperrt ist, seinerseits "abkehren", d.h. das bereits dem Bande nach gelockerte Arbeitsverhältnis durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung fristlos lösen. Da der Arbeitnehmer auch bei nur suspendierender Aussperrung im weiteren Verlauf des Arbeitskampfes noch damit rechnen muß, daß er seinen Arbeitsplatz durch Übergang zur lösenden Aussperrung verliert, muß er seinerseits die Möglichkeit haben, die arbeitsvertragliche Bindung endgültig und sofort zu lösen. Damit begegnet er der Unsicherheit, der sein Arbeitsverhältnis durch die zusätzliche Arbeitskampfmaßnahme des Arbeitgebers ausgesetzt ist. Das gleiche Recht der Abkehr steht dem einzelnen Arbeitnehmer aber nicht zu, wenn die Arbeitsverhältnisse lediglich auf Grund eines Streiks suspendiert sind, ohne daß der Arbeitgeber diese Maßnahme arbeitskampfrechtlich beantwortet hat. Denn es würde der kollektiven Situation auf Seiten der Arbeitnehmerschaft widersprechen, wenn trotz der nur suspendierenden Wirkung des Streiks der einzelne Arbeitnehmer durch eine sofortige Einzellösung seines Arbeitsverhältnisses aus dem nur von Arbeitnehmerseite geführten Arbeitskampf ausbrechen könnte. Darin läge ein Übermaß zum Nachteil des Arbeitgebers.

5.

Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit gebietet, daß gegenüber dem durch besondere gesetzliche Regelung geschützten Personenkreis Aussperrungen nur mit suspendierender Wirkung erfolgen können. Das gilt jedenfalls für Betriebsratsmitglieder (§ 53 BetrVG und § 15 KSchG n.F.), Personalratsmitglieder (§ 59 BPersVG), Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, soweit sie aus dem Unternehmen kommen (§§ 76 Abs. 2, 53 BetrVG), Schwerbeschädigte (§§ 14, 19 Abs. 5 SchwBeschG) und für Frauen, die unter den Schutz des § 9 Abs. 1 MuSchG fallen. Die Arbeitsverhältnisse dieser Arbeitnehmer dürfen wegen eines Arbeitskampfgeschehens nicht enden. Das Fortbestehen des rechtlichen Bandes des Arbeitsverhältnisses liegt bei Betriebsräte-, Personalratsmitgliedern und Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat auch im Interesse des Arbeitgebers. Denn wären die Arbeitsverhältnisse gelöst, bestünde keine Rechtsgrundlage für deren weitere Tätigkeit in dieser für das Unternehmen kritischen Zeitspanne. Auch für die unter das Mutterschutzgesetz fallenden Frauen und für die Schwerbeschädigten muß der gesetzlich gewährte Bestandsschutz Vorrang haben. Im übrigen kann der Kreis von Arbeitnehmern, die nur mit suspendierender Wirkung ausgesperrt werden können, in der Arbeitskampfordnung festgelegt werden (siehe oben A. 3).

6.

Soweit Arbeitnehmer des Betriebes Erhaltungsarbeiten durchführen sollen, muß deren Arbeitsverhältnis bestehen bleiben. Es kommt also bei diesen Arbeitnehmern höchstens eine suspendierende Aussperrung in Betracht. Denn von mit lösender Wirkung ausgesperrten Arbeitnehmern können Erhaltungsarbeiten wegen des Abbruchs der arbeitsrechtlichen Beziehungen nicht verlangt werden.

D.

Lösende Aussperrung

Eine wirksame Lösung der Arbeitsverhältnisse durch Aussperrung, die der Arbeitgeber eindeutig erklären muß, kommt nur unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht. Bei der Frage nach der lösenden Wirkung von Aussperrungen als Antwort auf einen Streik ist zwischen der Gegenmaßnahme auf einen rechtmäßigen und auf einen rechtswidrigen Streik (einschließlich des sog. wilden Streiks) zu unterscheiden.

1.

Im Anfangsstadium eines Arbeitskampfes wird regelmäßig kein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers daran bestehen, gegenüber dem Streik mehr als ein "Warnsignal" zu setzen, daß es seinerseits nicht bei dem schlichten Hinnehmen des Streiks sein Bewenden haben soll, d.h. der Arbeitgeber wird mit der suspendierenden Aussperrung antworten Diese Situation kann sich aber im Verlaufe des Arbeitskampfes durch die Entwicklung der Lage auf Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite verändern und ausnahmsweise schon von Anfang an anders liegen. Zusätzliche Umstände können es nach dem Gebot der Verhältnismäßigkeit rechtfertigen, daß der Arbeitgeber zur lösenden Aussperrung übergeht bzw. diese von vornherein erklärt. Auf Arbeitnehmerseite kann sich der Arbeitskampf zu besonderer Intensität entwickeln. Diese Kampfintensität kann etwa dadurch eintreten, daß der Streik längere Zeit andauert. Da der Arbeitskampf den Neuabschluß eines Tarifvertrages bezweckt und der Arbeitsfriede als Normalzustand möglichst bald wieder hergestellt werden soll, kann es erforderlich werden, daß der Arbeitgeber auf einen länger dauernden Streik nunmehr mit der lösenden Aussperrung aus diesen oder anderen Gründen antwortet, mag er vorher schon suspendierend ausgesperrt haben oder auch nicht. Der Arbeitgeber kann ferner versuchen, die Arbeitsplätze "einzusparen" (Rationalisierung) bzw. anderweit zu besetzen, insbesondere wenn eine längere Dauer des Arbeitskampfes zu erwarten ist. Fallen dadurch Arbeitsplätze endgültig weg, so kann der Arbeitgeber die davon betroffenen Arbeitnehmer lösend aussperren, unbeschadet der Möglichkeit, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen zu kündigen. Die verschiedenen Gründe einer Lösung können auch zusammen bzw. nacheinander eintreten und jeweils eine kampfweise Lösung aller oder eines Teils der Arbeitsverhältnisse rechtfertigen.

2.

a)

Liegt ein rechtswidriger Streik vor, so wird der Arbeitgeber bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eher zur lösenden statt zur suspendierenden Aussperrung greifen können, soweit es sich nicht um ganz kurze Arbeitsniederlegungen handelt oder die Rechtmäßigkeit des Streiks zweifelhaft ist. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber die kollektive - wenn auch rechtswidrige - Kampfmaßnahme der Arbeitnehmerseite mit der kollektiven Kampfmaßnahme der Arbeitgeberseite beantworten. Einem Mißbrauch der Tarifautonomie und des kollektiven Instituts des Arbeitskampfes muß die Arbeitgeberseite mit einer entsprechenden kollektiven Maßnahme begegnen können.

b)

Der Arbeitgeber kann aber auch auf individuellem Wege vorgehen. Der rechtswidrige Streik ist Arbeitsvertragsbruch, der gegenüber dem streikenden Arbeitnehmer zur ordentlichen oder auch zur außerordentlichen Kündigung führen kann (BAG 14, 52 [57] = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Ziff. 3 der Gründe). Wählt der Arbeitgeber statt der lösenden Aussperrung den Weg der Kündigung, so muß er diese deutlich erklären. Nur dann kann nämlich der Arbeitnehmer die Mitteilung des Kündigungsgrundes verlangen (§ 626 Abs. 2 Satz 3 BGB) und die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG n.F. einhalten. Insoweit ist gerichtlich nachprüfbar, ob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB oder bei Ausspruch einer ordentlichen Kündigung die des § 1 KSchG gegeben waren. Denn die die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes ausschließende Bestimmung des § 25 KSchG n.F. greift hier nicht Platz. Der Arbeitgeber hat gerade nicht mit kollektivrechtlichen Mitteln auf den rechtswidrigen Streik geantwortet, sondern mit der individualrechtlichen Kündigung auf den Bruch des individuellen Arbeitsvertrages, Gemäß § 25 KSchG n.F. findet dieses Gesetz vorbehaltlich der sonstigen allgemeinen Voraussetzungen immer Anwendung, wenn es sich nicht lediglich um Arbeitskämpfe und die dadurch bedingten Entlassungen handelte § 25 KSchG n.F. beschränkt sich darauf, Grenzen für die Anwendung dieses Gesetzes zu setzen (Herschel, Betrieb 1970, 253 [254]; a.M. Säcker, Betrieb 1969, 1890 ff., 1940 ff.; vgl. auch BAG 14, 52 [59] = AP Nr. 24 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Ziff. 5). Damit, daß auch in der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 25. August 1969 diese Bestimmung unverändert übernommen wurde, ist für Kampfmaßnahmen und deren rechtliche Folgen der Rechtsprechung freier Raum gelassen.

3.

Nach Erklärung der lösenden Aussperrung ist das Arbeitsverhältnis zunächst beendet. Dem Arbeitnehmer steht es - ebenso wie bei der suspendierenden Aussperrung - nach entsprechender Mitteilung seiner Absichten an den Arbeitgeber frei, einen anderen Arbeitsplatz zu suchen und zu behalten. Der Arbeitgeber braucht keine Rücksicht auf die noch vorhandenen Arbeitsplätze zu nehmen. Er kann versuchen, den Arbeitsplatz anderweit zu besetzen oder durch Rationalisierung, Produktionsverlagerung, Produktionseinstellung oder anderweite Vergabe der Arbeit einzusparen.

4.

Wird der Arbeitskampf nach einer insgesamt oder teilweise lösenden Aussperrung beendet, ist der Arbeitgeber jedoch bei Wiedereinstellung der lösend ausgesperrten Arbeitnehmer nicht völlig ungebunden. Zwar stellt die lösende Aussperrung eine Steigerung des Arbeitskampfmittels der Arbeitgeberseite dar, die deshalb auch zur Auflösung des rechtlichen Bandes des Arbeitsverhältnisses führt. Selbst nach der Steigerung des Arbeitskampfes unter Lösung des rechtlichen Bandes zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entspricht es aber nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse völlig außer acht zu lassen. Ein Arbeitskampf dient der Erreichung begrenzter Ziele und führt nach seinem Ende im allgemeinen zur Fortsetzung der beiderseitigen Beziehungen und zur Wiederaufnahme der Arbeit. Eine Wiedereinstellung kann daher nicht allein im Belieben des Arbeitgebers stehen. Eine solche Freiheit könnte ferner dazu führen, daß er sich unkontrolliert und unkontrollierbar von Arbeitsverhältnissen löst, die er als unbequem und lästig empfindet. Es wäre dann nicht auszuschließen, daß der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht wieder einstellt, die nicht mehr so leistungsfähig sind, sei es weil sie krank sind, sei es, daß sie älter sind oder gar ihre Kräfte im Betrieb verbraucht haben, und daß u.a. solche Arbeitnehmer nicht mehr wieder eingestellt werden, die vom Arbeitgeber als treibende Kräfte des Arbeitskampfes angesehen werden.

Deshalb müssen entsprechend dem richtig verstandenen Begriff des Arbeitskampfes nach dessen Ende im allgemeinen die Arbeitnehmer auch nach lösender Aussperrung wieder eingestellt werden, soweit die Arbeitsplätze noch vorhanden sind. Nach der seit jeher gültigen Begriffsbestimmung der Aussperrung gehört die Wiedereinstellung nach Beendigung des Arbeitskampfes notwendig zum Begriff des Arbeitskampfes und vor allem auch der Aussperrung (so schon Hueck-Nipperdey, Lehrbuch a.a.O., 2. und 3. Aufl. 1930, Bd. II, § 70 I 2, S. 572). Wenn demgegenüber der Beschluß des Größen Senats vom 28. Januar 1955 der Aussperrung eine lösende Wirkung zuerkannte und die Wiedereinstellung in das Ermessen des Arbeitgebers stellte, das als unternehmerisches Ermessen nur daraufhin nachgeprüft werden könnte, ob es offensichtlich mißbräuchlich ausgeübt wird, so ist nunmehr deutlich geworden, daß damit dem Ziele des Arbeitskampfes als einem letztlich auf den Frieden hin angelegten Ereignis nicht genügend Rechnung getragen wird. Soll nämlich der Arbeitskampf seinem Sinn und Zweck nach nicht Kampf zur Vernichtung des Gegners, sondern Mittel zur Erreichung eines Kampfzieles und anschließender Wiederherstellung des Arbeitsfriedens sein, muß auch mit lösend ausgesperrten Arbeitnehmern nach Beendigung des Arbeitskampfes das Vertragsverhältnis im Rahmen des Möglichen wieder aufgenommen werden. Demgegenüber kann auch nicht die Überlegung ausschlaggebend sein, die Lösung des Arbeitsverhältnisses sei in Deutschland von jeher Folge der Aussperrung gewesen und habe sich, wenn auch entsprechend der früheren individualrechtlichen Meinung in der Form der Kündigung, so entwickelt. Dabei wird nicht genügend beachtet, daß die lösende Wirkung zwar ein zusätzliches Druckmittel darstellt, aber nach Ende des Arbeitskampfes von dessen Ziel und Zweck als eines zeitlich befristeten Kampfes her die Wiederherstellung des Arbeitsfriedens notwendig ist. Die Wiedereinstellung der Arbeitnehmer kann nicht nur im freien Ermessen des Arbeitgebers liegen, sondern steht in seinem billigen Ermessen.

Demgegenüber läßt sich nicht einwenden, eine lösende Aussperrung mit nachfolgender Wiedereinstellung sei im Ergebnis nichts anderes als eine suspendierende Aussperrung (Herschel, ArbuR 1964, S. 65 ff.). Die lösende Aussperrung stellt vielmehr auch dann eine erhebliche Steigerung der Intensität des Arbeitskampfes dar, wenn Arbeitnehmer später nach billigem Ermessen wieder einzustellen sind. Der Arbeitgeber braucht nämlich nach Beendigung des Arbeitskampfes mit Lösungswirkung keineswegs sämtliche Arbeitnehmer wieder einzustellen.

Bei der Wiedereinstellung sind Diskriminierungen verboten. Im übrigen ist die Art und Härte des vorausgegangenen Arbeitskampfes zu berücksichtigen. Es stellt außerdem einen erheblichen Unterschied dar, ob die lösende Aussperrung gegenüber einem rechtmäßigen oder gegenüber einem rechtswidrigen Streik ausgesprochen worden ist. Nach einem rechtmäßigen Streik geht die Wiedereinstellungspflicht des Arbeitgebers weiter. Er ist in einem solchen Fall nicht berechtigt, Arbeitnehmern die Wiedereinstellung zu versagen, weil sie am rechtmäßigen Streik teilgenommen haben, ohne sich Verfehlungen zuschulden kommen zu lassen. War der Streik dagegen rechtswidrig, braucht der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht wieder einzustellen, die die Rechtswidrigkeit des Streiks erkannten oder erkennen mußten und sich trotzdem in diesem Streik hervorgetan oder ihn sogar angezettelt haben. Gleichwohl besteht auch nach einem rechtswidrigen Streik sonst eine Wiedereinstellungspflicht nach dem billigen, nachprüfbaren Ermessen des Arbeitgebers, wenn er nicht mit Kündigungen, sondern mit dem kollektivrechtlichen Mittel der lösenden Aussperrung geantwortet hat. Der Arbeitgeber ist in einem solchen Fall im Rahmen seines billigen Ermessens nur freier gestellt.

Bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses kann es auch dann bleiben, wenn der Arbeitsplatz während des Arbeitskampfes endgültig anderweit besetzt worden oder durch Rationalisierung bzw. andere betriebliche Maßnahmen endgültig weggefallen ist.

E.

Gerichtliche Nachprüfung der Wiedereinstellung lösend ausgesperrter Arbeitnehmer

Die Gerichte für Arbeitssachen haben im Streitfall nachzuprüfen, ob der Arbeitgeber die Wiedereinstellung lösend ausgesperrter Arbeitnehmer nach dem Ende des Arbeitskampfes im Rahmen seines billigen Ermessens aus den soeben genannten Gründen zu Recht ablehnen konnte. Der Arbeitgeber hat die Gründe wegen seiner Sach- und Beweisnähe darzulegen und zu beweisen. Die gerichtliche Überprüfung erfolgt im allgemeinen erst nach Beendigung des Arbeitskampfes, wenn der Arbeitnehmer seine Wiedereinstellung begehrt, Eine Prüfung, auch der lösenden Wirkung der Aussperrung wegen Wegfalles der Arbeitsmöglichkeit und des Arbeitsplatzes, kann erst erfolgen, wenn feststeht, ob der Arbeitskampf abgebrochen wird oder durch einer neuen Tarifabschluß bzw. eine sonstige Vereinbarung mit Maßregelungsverbot endete Deshalb kann während des Arbeitskampfes grundsätzlich noch nicht auf die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses geklagt werden.

Zudem läßt sich auch erst am Ende des Arbeitskampfes übersehen, ob und in welchem Umfange die anderweite Besetzung von Arbeitsplätzen oder deren Wegfall endgültig ist und die Ablehnung der Wiedereinstellung sachgerecht war und daher billigem Ermessen entsprach. Die Wiedereinstellung nach billigem Ermessen ist nicht nur daraufhin zu prüfen, ob der Arbeitsplatz dieses Arbeitnehmers endgültig anderweit besetzt oder durch betriebliche Maßnahmen weggefallen ist, sondern auch daraufhin, ob die endgültige Lösung des Arbeitsverhältnisses gerade mit dem betroffenen Arbeitnehmer geboten war. Fallen von mehreren gleichartigen Arbeitsplätzen durch anderweite Besetzung oder Einsparung nur einzelne Arbeitsplätze weg, muß die Frage der sachgerechten Auswahl geprüft werden. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, beliebig zu erklären, von mehreren Arbeitsplätzen sei gerade derjenige Arbeitsplatz weggefallen oder anderweit besetzt, der bisher von einem ihm u.U. aus anderen Gründen mißliebigen oder unbequemen Arbeitnehmer besetzt war. Der Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses bezieht sich vielmehr gerade auch auf die sachgerechte Auswahl bei Entlassungen, wie das für den Bereich des Kündigungsschutzrechts in § 1 Abs. 3 KSchG zum Ausdruck kommt. Nicht zuletzt ist bei der Prüfung der Wiedereinstellung von Arbeitnehmern nach billigem Ermessen des Arbeitgebers auch die Situation nach dem Ende des Arbeitskampfes zu berücksichtigen.

Ob und in welchem Umfange das Arbeitsverhältnis nach Wiedereinstellung des Arbeitnehmers als Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses oder als Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses anzusehen ist, richtet sich nach den Umständen. Wenn ein Maßregelungsverbot besteht, gilt jedenfalls das Arbeitsverhältnis als nicht unterbrochen.

F.

Wirkung der geänderten Rechtsprechung für den konkreten Rechtsstreit

Der Erste Senat wird nach vorstehenden Ausführungen zu entscheiden haben, ob die Arbeitskampfmaßnahmen beider Seiten nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit berechtigt waren und inwiefern nach einer gegebenenfalls wirksamen lösenden Aussperrung ein Wiedereinstellungsanspruch der Kläger besteht. Dabei könnte bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen sein, daß die Beklagte ihr Verhalten an dem. Beschluß des Großen Senats vom 28. Januar 1955 ausrichtete.

Die heute viel erörterte Frage der Rückwirkung von Gesetzen und einer geänderten Rechtsprechung (vgl. dazu zuletzt Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, Karlsruhe 1970 mit Angaben) stellt sich insoweit nicht, obwohl auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts die Rechtsprechung an die Stelle des untätigen Gesetzgebers getreten ist. Im Zivilprozeß kann nämlich einer gerichtlichen Entscheidung jedenfalls dann nicht die Rückwirkung versagt werden, wenn eine der beiden Parteien eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung erstrebt und erstritten hat. Wenn jetzt der Große Senat dementsprechend seine bisherige Auffassung abändert, muß das auch für den vorgelegten Fall Geltung haben. Der Beschluß kann nicht nur für die Zukunft mit der Folge wirken, daß die Kläger, die diesen Prozeß angestrengt und dem Großen Senat überhaupt erst Gelegenheit zur Änderung seiner Auffassung gegeben haben, nicht einen Rechtsvorteil dieser Änderung erfahren und zudem die Kosten des Rechtsstreits tragen müßten, wenn der Beschluß als gesetzesvertretendes Richterrecht nur für die Zukunft Wirkung entfaltete. Eine solche Betrachtungsweise würde auch nicht der Tatsache gerecht, daß Richterrecht nur anhand des an die Gerichte herangetragenen Falles entwickelt und geändert werden kann und der Richter nicht wie der Gesetzgeber frei ist, eine Änderung sofort bei auftretender Notwendigkeit und zu einem von ihm zu bestimmenden Zeitpunkt vor zunehmen. Das Prozeßrisiko erstreckt sich auch auf eine erstmals ausgesprochene Änderung der bisherigen Rechtsprechung (vgl. auch BVerfGE 18, 224 [240]). Im übrigen mußte die Beklagte mit Rücksicht auf die zum Teil kritischen Stellungnahmen mit der Möglichkeit einer Fortentwicklung des Arbeitskampfrechts rechnen.