I.

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einer Abhängigen (§ 174 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kind (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Hiergegen richtet sich seine Revision mit der Verfahrens- und Sachrüge. Das Rechtsmittel hat im Ergebnis Erfolg.

Ende Dezember 1952 heiratete der Angeklagte Frau Margot J., gesch. G., die Mutter der am ... 1943 geborenen Marlies. Der Angeklagte behandelte das Mädchen wie ein eigenes Kind und nahm im Einverständnis seiner Ehefrau an dessen Erziehung teil.

Nach den Feststellungen des Tatrichters hat der Angeklagte während des Bestehens der Ehe an seiner Stieftochter Marlies, wenn er mit ihr das Schlafzimmer teilte, Mindestens in vier Fällen unzüchtige Handlungen vorgenommen oder das Mädchen zu solchen (Onanieren bis zum Samenerguß) verleitet. Er sagte ihr dabei jedesmal, sie solle niemandem etwas sagen; sonst kämen sie beide ins "Kittchen.". - Marlies offenbarte sich später ihrer Mutter, als der Ehescheidungsprozeß lief (S. 4 UA).

Der Angeklagte bestritt, sich dem Kind jemals geschlechtlich genähert zu haben; der Anklagevorwurf beruhe auf Erfindungen seiner Schwiegermutter, die das Mädchen beeinflußt haben müsse. Seine geschiedene Ehefrau habe sich inzwischen mit ihm ausgesöhnt und wolle ihn wieder heiraten.

In der Hauptverhandlung vor der Jugendkammer wurde unter anderem eine Lehrerin des Mädchens vernommen (Bl. 87 ff d.A.). Dagegen verweigerten sowohl Marlies wie auch die Ehefrau und die Schwiegermutter die Aussage. Daraufhin wurde Amtsgerichtsrat z.Wv. R. als Zeuge gehört, der Marlies am 5. Juni 1957 als Ermittlungsrichter im Vorverfahren nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vernommen hatte. Ferner erstattete der Psychologe Dr. A. in der Hauptverhandlung ein Gutachten. Er hatte bereits nach Erhebung der Anklage im Eröffnungsverfahren gemäß einem auf Grund des § 202 Abs. 1 StPO ergangenen Beschluß der Strafkammer im September 1957 ein schriftliches Gutachten über die Glaubwürdigkeit des Kindes abgegeben (Bl. 33 ff d.A.).

Das Landgericht legt im wesentlichen dar:

"Der Angeklagte ist jedoch im Sinne der Feststellungen überführt, obwohl seine Stieftochter, seine ehemalige Frau und seine Schwiegermutter W. in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben. Denn Marlies Go. hat sowohl gegenüber dem Zeugen Amtsgerichtsrat z.Wv. R., der sie am 5. Juni 1957 als Ermittlungsrichter nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vernommen hat, als auch gegenüber dem Sachverständigen Dr. A. anlässlich einer gründlichen Exploration im Ermittlungsverfahren glaubwürdige Bekundungen im Sinne der getroffenen Feststellungen gemacht.

Daß Marlies G. Bekundungen solchen Inhalte gemacht hat, ergibt zunächst die Aussage des Zeugen R.. Der Zeuge vermochte sich zwar eingangs zunächst an die Vernehmung im Ermittlungsverfahren nicht zu entsinnen. Nachdem er sich jedoch durch kurze Einsicht in das Vernehmungsprotokoll (Bl. 18, 18 R d.A.) die Möglichkeit verschafft hatte, das vorliegende Verfahren von anderen Verfahren zu unterscheiden, kehrte seine Erinnerung an diesen Fall zurück, und er bekundete, Marlies G. habe vor ihm folgendes ausgesagt:

Wegen der Regel der Mutter habe sie öfters mit dem Angeklagten zusammen geschlafen. Hierbei habe er sie einmal, als sie 10 oder 11 Jahre alt gewesen sei, gefragt, ob sie wisse, wie man Kinder mache, und sie anschließend an seinem Gliede bis zum Samenerguß reiben lassen. Dies habe sich häufig wiederholt. Ob Marlies auch bekundet hat, daß der Angeklagte sein Glied bei ihr eingeführt habe, weiß der Zeuge R. nicht mit Sicherheit zu sagen.

Die Bekundung des Zeugen R. ist glaubwürdig, insbesondere ist die Kammer der Überzeugung, daß der Zeuge sehr wohl unterschieden hat zwischen seiner wirklichen, kontreten Erinnerung und dem allgemeinen Gedanken eines Vernehmungsrichters, was er geschrieben habe, werde schon richtig sein. Daß der Zeuge - wie er bekundet hat - sich nur auf seine wirkliche, konkrete Erinnerung bezogen hat, ergab die Art der Bekundung des Zeugen und seine Persönlichkeit. Der Zeuge ist ein 53-jähriger Richter und hat seine Aussage sehr vorsichtig und gewissenhaft gemacht. Er entsinnt sich auch noch der Art, in der Marlies G. ihre Aussage machte, nämlich wenig aussagebereit, jedoch im allgemeinen im Zusammenhang sprechend. Der Zeuge R. hat auch Anlaß, sich an die Vernehmung der Marlies G. besonders zu entsinnen, da er, ohne von der Staatsanwaltschaft dazu aufgefordert worden zu sein, dem Vernehmungsprotokoll den Vermerk hinzugesetzt hatte, Marlies G. sei glaubwürdig erschienen.

Daß das Mädchen auch vor dem Sachverständigen anläßlich der Exploration Angaben im Sinne der getroffenen Feststellungen gemacht hat, die über die von dem Zeugen R. bekundeten Angaben noch hinaus gehen, ihnen aber nicht widersprechen, ergibt sich aus dem glaubwürdigen Gutachten des Sachverständigen Dr. A.. So hat der Sachverständige zusätzlich erwähnt, daß Marlies von der verschiedenen Örtlichkeit, den unterschiedlichen Lichtverhältnissen, ihrer unterschiedlichen Machtkleidung und der Verwendung des Taschentuches Angaben im Sinne der Feststellungen gemacht habe. Auch habe sie erzählt, der Angeklagte habe anlässlich des Aufklärungsgesprächs sein Glied bei ihr eingeführt, jedoch nur etwas, da sie ihm gesagt habe, daß es ihr weh täte. Marlies habe weiter erzählt, der Angeklagte habe zu ihr bereits bei diesem Vorfall und auch später öfters gesagt, sie dürfe niemanden etwas sagen, da sie sonst beide ins "Kittchen" kämen.

Die Bekundungen der Marlies G. gegenüber dem Zeugen R. und dem Sachverständigen sind auch glaubwürdig. Dieses Urteil vermag die Kammer zu fällen, obwohl sie das Kind nicht selbst vernommen hat. Zwar mag es fraglich erscheinen, ob die Kammer sich hierbei allein auf die Bekundung des Zeugen R. stützen könnte. Er hat ausgesagt, er habe - wie er auch in einem Aktenvermerk zum Ausdruck gebracht habe - das Kind für glaubwürdig gehalten, weil es insbesondere nicht aussagebereit gewesen sei. Ein Ermittlungsrichter vermag sich immerhin wegen des großen Arbeitsanfalls mit der Prüfung der Glaubwürdigkeit nicht eingehend zu befassen. Die Kammer zweifelt jedoch an der Glaubwürdigkeit des Kindes nicht, da auch der dem Gericht als besonders qualifiziert bekannte Sachverständige Dr. A. die Glaubwürdigkeit vorbehaltlos bejaht hat.

Der Sachverständige hat ausgeführt: Irrtum und Lüge seien ausgeschlossen. Das Kind könne Derartiges nicht erfinden und auch nicht durch Erzählen anderer - etwa der Schwiegermutter - übernehmen, da seine Phantasietätigkeit nicht lebhaft sei und seine Darstellungen ganz ins einzelne gegangen und in sich stimmig gewesen seien. Daß das Kind den Angeklagten nicht habe belasten wollen, gehe auch daraus hervor, daß es wenig aussagebereit gewesen sei und die belastenden Angaben nach Ton und Ausführlichkeit von sich aus nicht in den Vordergrund gerückt habe. Auch sei dem Kinde zu glauben, daß es einer Mutter erst während des Scheidungsverfahrens und zwar nur widerstrebend von den Vorfällen erzählt habe, weil es vorher Angst vor dem bis dahin im Hause anwesenden Angeklagten gehabt habe."

...

... "Daß sich der Angeklagte insgesamt mindestens viermal an dem Kinde vergangen hat, folgt aus den in mehrfacher Weise verschiedenen Nebenumständen, die das Kind dem Sachverständigen berichtet hat."

II.

1)

Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist es allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, daß und wie der Tatrichter die Aussage des Vernehmungsrichters verwertet hat (BGHSt 11, 338). Das Landgericht hat sich an die Grundsätze dieser Entscheidung gehalten. Es hätte zwar nicht genügt, wenn der Vernehmungsrichter lediglich seine frühere Vernehmung "als richtig aufgenommen" bestätigt hätte. So ist es jedoch hier nicht gewesen.

2)

a)

Das vom Landgericht beobachtete Verfahren ist indes, wie die Verteidigung zutreffend rügt, aus einem anderen Grund teilweise rechtlich bedenklich: Das erkennende Gericht muß sein Urteil aus dem Inhalt der Hauptverhandlung schöpfen (§§ 261, 250 Satz 1 StPO). Im hier zu entscheidenden Fall beruht die Verurteilung weitgehend auf dem Gutachten des psychologischen Sachverständigen, das dieser in der Hauptverhandlung erstattet hat. Es war seine Aufgabe, sich auf Grund seiner Sachkunde über die Glaubwürdigkeit des Mädchens Marlies zu äußern, an dem sich der Angeklagte vergangen haben sollte. In diesem Rahmen konnte er Stellung nehmen zu der früheren gerichtlichen Aussage des Kindes, die dem erkennenden Gericht durch die Bekundung des Vernehmungsrichtersübermittelt wurde (BGHSt 2, 99 ff, 108, 109) [BGH 15.01.1952 - 1 StR 341/51]. Er konnte ferner seine Eindrücke wiedergeben, die er bei seiner vorausgegangenen Anhörung des Kindes und später in der Hauptverhandlung von ihm gewonnen hatte (vgl. auch BGHSt 7, 82, 84) [BGH 14.12.1954 - 5 StR 416/54]. Insoweit durfte er auch Befundtatsachen verwerten und in seinen Gutachten in der Hauptverhandlung erwähnen, die er als Sachverständiger auf Grund seiner Sachkunde wahrgenommen hatte (z.B. über das Verhalten des Kindes bei der Untersuchung oder in der Haupt Verhandlung, über das Maß seiner Aufgeschlossenheit bei fachlichen Fragen, seinen Zustand, sein Auftreten und dergleichen; BGHSt 7, 84 [BGH 14.12.1954 - 5 StR 416/54]; BGHSt 9, 292 bis 294; Eb. Schmidt, JZ 1957, 229, 230).

b)

Die Gutachter, besonders die psychologischen Sachverständigen pflegen nun bei ihren Untersuchungen (Explorationen) außerdem meist das Tatgeschehen selbst durch Befragen der Auskunftspersonen, bei Glaubwürdigkeitsbegutachtungen insbesondere häufig auch durch Anhörung des zu begutachtenden Zeugen zu erforschen. So sagt z.B. Undeutsch (Lehrbuch der Gerichtl. Medizin v. Ponsold, 2. Aufl., S. 200): "Häufig vermag erst die Exploration durch den Sachverständigen eine unverfälschte, ehrliche und vollständige Schilderung des Geschehenen herbeizuführen" (vgl. auch S. 201 bis 216 dortselbst). In dieser Weise ist der Sachverständige auch hier vorgegangen. Dies ergibt der in den Urteilsgründen wiedergegebene Inhalt seines Gutachtens deutlich. Auf diese Weise vom Gutachter ermittelte zusätzliche, den Anklagevorwurf betreffende Tatsachen (z.B. drei Einzelvorkommnisse, statt, wie etwa in der Anklage angenommen, nur zwei; erschwerende Gesichtspunkte und dergl.) können zwar dann vom erkennenden Gericht als Urbeilsgrundlage verwertet werden, wenn sie auf zulässige Weise in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHSt 2, 25, 27) [BGH 04.12.1951 - 1 StR 530/51], etwa dadurch, daß in dieser sowohl der Sachverständige darüber als Zeuge gehört wird wie auch der von ihm vorher Befragte.

c)

Dagegen entspricht es den Grundsätzen der Strafprozeßordnung nicht, daß der Sachverständige über solche von ihm durch eigene Befragung außerhalb der Hauptverhandlung ermittelten Belastungstatsachen lediglich im Rahmen seiner Gutachtenerstattung in der Hauptverhandlung berichtet, und daß dann des Gericht die nur auf diessem Wege bekannt gewordenen Tatsachen als bewiesen ansieht und seinem Urteil zu Grunde legt (vgl. BGHSt 9, 294 ff [BGH 07.06.1956 - 3 StR 136/56]). Dabei kann es rechtlich keinen unterschied machen, ob der Sachverständige solche belastenden Umstände durch Befragen Dritter oder des zu Untersuchenden "ermittelt" hatte. In beiden fällen macht er seine Wahrnehmungen nicht eigentlich kraft Sachkunde, sondern durch Heranziehung des Wissens von Auskunftspersonen, das. gemäß den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und der Parteiöffentlichkeit des Beweisverfahrens (§§ 261, 250, 240, 257 StPO) regelmäßig vom erkennenden Gericht selbst in der Hauptvernandlung in Anwesenheit und unter Mitwirkung der Prozeßbeteiligten als maßgebliche Urteilsgrundlage gewonnen werden muß. Demgemäß konnte der Sachverständige über die von ihm erforschten Belastungstatsachen allenfalls als Zeuge aussagen, und zwar als Zeuge "vom Hören sagen", der den Gericht ursprünglich fremdes Wissen jetzt als eigenes vermittelt (BGHSt 6, 209 ff [BGH 30.06.1954 - 6 StR 172/54]).

3)

Aus den genannten Gründen war das Verfahren der Strafkammer nicht ganz einwendfrei. Das Urteil stützt sich, wie bereits angeführt, wesentlich auf daß Gutachten des Sachverständigen euch insoweit, als es von diesem selbst "ermittelte" zusätzliche Belastungstatsachen wiedergibt. Somit lädt sich nicht ausschließen, daß die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruht. Sie muß daher mit den Feststellungen aufgehoben werden. - Dr. A. gehört übrigens, worauf die Verteidigung zutreffend hinweist, der Universität Münster nicht an. Die Strafkammer hat aber Dr. Arntzen als "besondere qualifiziert" angesehen (S. 7 UA).

4)

Der neu erkennende Tatrichter, ist, wenn Marlies wieder die Aussage verweigern sollte, nicht gehindert, wie schon, bei der früheren Hauptverhandlung, den Amtsrichter als Zeugen zu vernehmen (vgl. vorstehend II 1). Die Strafkammer kann ferner einmal den Sachverständigen als solchen hören, und zwar über die Befundtatsachen, sowie außerdem auf der Grundlage der richterlichen Aussage und über seine Eindrücke (vgl. vorstehend Nr. 2 a). Der Sachverständige kann sich ferner darüber gutachtlich äußern, was andere Zeugen, (z.B. die Lehrerin) in der Hauptverhandlung über ihre von dem Mädchen außerhalb des Verfahrens gewonnenen Eindrücke bekunden. Dagegen darf der Gutachter die von ihm außerhalb der Hauptverhandlung durch Befragen des Kindes zusätzlich erforschten belastenden Tatsachen, dem erkennenden Gericht, wie schon erwähnt nicht als Sachverständiger vermitteln. Auch als Zeuge kann er sich über solche Tatsachen nur äußern, wenn das Mädchen in der neuen Verhandlung seine Aussageverweigerung widerrufen sollte. Der gerichtliche Sachverständige ist zwar mehr oder anders als ein Zeuge Gehilfe des Gerichts und in gewissem Sinne dessen Wahrnehmungsperson (BGHSt 9, 292, 296) [BGH 07.06.1956 - 3 StR 136/56]. Die von ihm vorgenommene Befragung einer Zeugin über den Anklagetatbestand ist jedoch keine richterliche Vernehmung (vgl. §§ 78, 80 Abs. 1 StPO). Nur für diese hat die Rechtsprechung (BGHSt 2, 99 ff 106, 108, 109)  [BGH 15.01.1952 - 1 StR 341/51]Ausnahmen gemacht, die naturgemäß eng auszulegen sind. Diese Grundsätze können für die Befragung einer vom Sachverständigen zu untersuchenden Person selbst dann nicht gelten, wenn die Erforschung in einem Zeltpunkt erfolgte, in dem die zu Beurteilende - wie hier - bereits vom Richter vernommen und von diesem aber ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden war. Hierauf kann es schon deshalb nicht ankommen, weil sich die Sachverständigen, eben weil sie keine Richter sind, bei ihren Anhörungen über die Frage eines Aussargeverweigerungsrechts begreiflicherweise oft keine Gedanken machen und die von ihnen Befragten regelmäßig glauben, sie müßten sich äußern, d.h. eine Zeugenpflicht erfüllen (vgl. dazu: BGHSt 1, 375 [BGH 30.10.1951 - 1 StR 67/51]).

Die Darlegungen des Senate in seinem Urteil BGHSt 11, 97 stehen der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Dort ging es um die Frage, ob die von einem über sein Aussageverweigerungsrecht belehrten Zeugen gegenüber dem Sachverständigen gemachten Angaben auch dann der Begutachtungüber seine Glaubwürdigkeit zu Grunde gelegt werden dürfen, wenn der Zeuge nachträglich seine Aussage verweigert. Davon ist die hier zur Entscheidung stehende Frage zu unterscheiden, ob der Sachverständige als solcher oder als Zeuge vom Untersuchten erfahrene Belastungstatsachen unter sonst gleichen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen in die Hauptverhandlung einführen darf.

III.

Die Entscheidung entsprach dem Antrag des Generalbundesanwalts.