Der Angeklagte, dem im Eröffnungsbeschluss fortgesetzte Blutschande mit seiner am ... 1938 geborenen Tochter Betty in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen und fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zur Last gelegt wurde, ist von dieser Anschuldigung freigesprochen worden, weil er selbst die Tat in Abrede stellte und die einzige Tatzeugin, seine Tochter Betty, in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigerte. Den in der Hauptverhandlung gestellten Antrag der Staatsanwaltschaft, zwei Frauen als Zeugen zu vernehmen, denen das Kind gesprächsweise erzählt habe, in welcher Weise sich sein Vater an ihm vergangen habe, lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, dass die Vernehmung dieser Frauen über das, was das Kind ihnen gesagt habe, unzulässig sei, nachdem das Kind selbst seine Aussage verweigert habe. Die Revision der Staatsanwaltschaft macht geltend, dass das Landgericht den Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt habe. Sie ist begründet.

Das Landgericht ist der Auffassung, es widerspreche dem Sinn des § 252 StPO, Äusserungen eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung berechtigterweise das Zeugnis verweigere, zum Gegenstand der Beweisaufnahme zu machen, auch wenn es sich um Aussagen handele, die der weigerungsberechtigte Zeuge ausserhalb einer Vernehmung gemacht habe. Damit hat die Strafkammer dem § 252 StPO eine Tragweite gegeben, die ihm nicht zukommt. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung seit 1945 ist zwar - abweichend von der vom Reichsgericht zuletzt vertretenen Auffassung (RGSt Bd 72 S 221) - der § 252 StPO dahin verstanden worden, dass er nicht nur die Verwendung der Niederschrift über eine frühere Aussage des weigerungsberechtigten Zeugen zur Führung des Urkundsbeweises verbiete, sondern ein allgemeines und unbedingtes Verwertungsverbot der früheren Zeugenaussage enthalte; die frühere Zeugenaussage dürfe überhaupt nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht werden, vor allem sei es auch unzulässig, den Verhörsbeamten über sie als Zeugen zu hören. Diese Frage braucht hier nicht erörtert zu werden, weil der Beweisantrag der Staatsanwaltschaft nicht darauf abzielte, über das Beweis zu erheben, was die Tochter des Angeklagten als Zeugin bei ihrer früheren Vernehmung ausgesagt hatte. Die beiden im Beweisantrag der Staatsanwaltschaft genannten Frauen sollten vielmehr über das aussagen, was ihnen das Kind gesprächsweise, also ausserhalb jeder Vernehmung, erzählt hatte. Äusserungen solcher Art werden aber von dem Verbot des § 252 StPO nicht betroffen, gleichgültig, wie man seine Tragweite sonst im einzelnen bestimmt. Das ist einhellige Meinung im Schrifttum und in der Rechtsprechung (vgl OGHSt Bd 1 S 229, OLG Kiel HESt Bd 1 S 177, Löwe-Rosenberg StPO Anm 6 zu § 252). Eine abweichende Auffassung hat bisher nur das OLG Bamberg vertreten (SJZ 1948 Sp 471), auf das sich auch das Landgericht beruft. Sie hat mit Recht keine Gefolgschaft gefunden. Das Verbot des § 252 StPO bezieht sich, welchen Inhalt man ihm auch im einzelnen geben mag, nur auf die "Aussage eines vor der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen". Was ein in der Hauptverhandlung seine Aussage verweigernder Zeuge sonst - ausserhalb einer Vernehmung - gesagt oder welches Verhalten er sonst an den Tag gelegt hat, wird deshalb durch das in § 252 StPO ausgesprochene Verbot nicht betroffen und bleibt dem Beweise zugänglich, auch wenn die Person, die dieses Verhalten an den Tag gelegt hat, wegen ihrer berechtigten Weigerung nicht selbst als Zeuge gehört werden kann. Der Grund dafür ist einleuchtend: Einem Zeugen, der aus Gründen seiner persönlichen Nähe zur Sache mit dem Zeugniszwang verschont werden soll, soll auch die seelische Belastung erspart bleiben, dass sein - vielleicht voreilig oder ohne Kenntnis des Weigerungsrechts abgegebenes - Zeugnis entgegen seinem Willen doch noch die Entscheidung beeinflussen könne (Schneidewin JR 1951 S 481, 487). Der Senat hat schon im Urteil vom 2. Oktober 1951 -1 StR 421/51 - ausgesprochen, dass nur der mögliche Widerstreit der Pflichten in der Person des Zeugen den Gesetzgeber veranlasst hat, das öffentliche Bedürfnis an der Aufklärung eines möglicherweise strafbaren Sachverhaltes zurücktreten zu lassen und unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses zu gewähren, sondern für den Fall der Ausübung dieses Rechts das in § 252 StPO umschriebene Verbot auszusprechen. Dieser eigentümliche Widerstreit der Pflichten, auf den das Gesetz mit den Vorschriften über die Zeugnisverweigerung wie bei dem Verbot des § 252 StPO Rücksicht nimmt, besteht nur, soweit jemand in Erfüllung einer Zeugenpflicht aussagen soll oder ausgesagt hat, jedoch nicht, soweit sich jemand freiwillig, ohne damit einer Zeugnispflicht nachkommen zu wollen, anderen gegenüber geäussert hat.

Das Oberlandesgericht Bamberg ist in der angeführten Entscheidung nur dadurch zu einem anderen Ergebnis gelangt, dass es die sprachliche Fassung des § 252 StPO und den mit ihr ausgedrückten Sinn weitgehend unberücksichtigt lässt und den Gedanken verwendet, das "Zeugnis vom Hörensagen" sei von geringerem Wert als das einer Auskunftsperson, die über ihr eigenes Erleben und Wissen aussagt. Wenn § 252 StPO die Benutzung der besseren Auskunftsquelle verbiete, sei es nur folgerichtig, auch die Vernehmung einer anderen Auskunftsperson für unzulässig zu halten, die nur über das ihr mitgeteilte Wissen des weigerungsberechtigten Zeugen Bekundungen machen könne. Dieser Gedankengang zieht für die Auslegung des § 252 StPO eine Erwägung heran, die mit dem Rechtfertigungsgrund dieser Vorschrift nichts gemein hat. Der Gesetzgeber hat das Verbot des § 252 StPO nicht deshalb ausgesprochen, weil die in einer Vernehmungsniederschrift festgehaltene frühere Aussage gegenüber den Bekundungen in der Hauptverhandlung das weniger wertvolle Beweismittel sei, sondern weil er dem Recht zur Zeugnisverweigerung einen besonders wirksamen Schutz verleihen wollte. In dem Verzicht des Gesetzes auf die Verwertung einer früheren Aussage, für die das Zeugnisverweigerungsrecht hätte in Anspruch genommen werden können, kann deshalb nicht zugleich der Verzicht auf jede andere Beweiserhebung über denselben Gegenstand gesehen werden, die sich auf Äusserungen anderer Art und nicht auf eine Aussage des weigerungsberechtigten Zeugen bezieht.

Die Frage des Zeugen vom Hörensagen liegt auf einem anderen Gebiet. Das Gesetz untersagt nicht, Zeugen "vom Hörensagen" zu vernehmen. Ihre Vernehmung neben dem unmittelbaren Zeugen ist allgemein zulässig. Ob sich das Gericht mit ihrer Vernehmung allein begnügen darf, wenn der unmittelbare Zeuge erreichbar ist, bestimmt sich nach den Regeln über die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und nach § 244 Abs. 2 StPO. Kann dagegen der unmittelbare Zeuge aus irgendeinem rechtlichen oder tatsächlichen Grunde nicht gehört werden, dann darf an seiner Stelle der "Zeuge vom Hörensagen" uneingeschränkt vernommen werden. Seine Vernehmung kann nach § 244 Abs. 2 StPO sogar geboten sein. Dass seine Bekundungen oft nur einen geringeren Wert haben werden als die Aussage eines unmittelbaren Zeugen, ist eine Frage der Beweiswürdigung und hat mit der Zulässigkeit seiner Vernehmung nichts zu tun.

Die beiden Frauen, denen die Tochter des Angeklagten im Gespräch von ihren Erlebnissen mit dem Vater erzählt hatte, durften nach alledem darüber als Zeuginnen gehört werden. Das Landgericht hat den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft daher zu Unrecht abgelehnt. Auf diesem Verfahrensfehler beruht auch das Urteil. Die Strafkammer spricht in ihm selbst aus, sie würde möglicherweise die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten gewonnen haben, wenn es die beiden Frauen hätte als Zeuginnen hören dürfen und diese ähnliche Bekundungen wie im Ermittlungsverfahren gemacht hätten.

Das Urteil muss deshalb mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.