I.

Der Kläger, der gelernter Kraftfahrzeughandwerker ist, trat im Frühjahr 1929 in den preußischen Polizeidienst ein und wurde am 1. April 1935 mit der Landespolizei als Berufssoldat in die Wehrmacht übergeführt, wo er im kraftfahrtechnischen Dienst verwendet wurde. Er wurde 1936 zum Schirrmeister, 1937 zum Oberschirrmeister, im September 1940 zum Oberleutnant (Kriegsoffizier) und am 1. April 1943 zum Hauptmann (Kriegsoffizier) befördert. Diesen Dienstrang hatte er am 8. Mai 1945 inne.

Im Februar 1947 wurde der Kläger als Polizeiwachtmeister in den niedersächsischen Polizeidienst eingestellt. Er ist seit dem 12. Oktober 1957 Polizeihauptmeister und in eine Planstelle der BesGr. A 4 e eingewiesen.

Im Jahre 1956 hat das Landesversorgungsamt Niedersachsen - Pensionsabteilung - die Versorgung des unter § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 53 Abs. 1 Satz 4 G 131 fallenden Klägers vom 1. September 1953 ab nach dem Dienstrang eines Hauptmanns (BesGr. A 3 b, Stufe 2) festgesetzt. Die Zahlung der Versorgungsbezüge ruht.

Am 16. Oktober 1957 stellte der Kläger beim Beklagten gemäß § 58 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 G 131 den Antrag auf Einweisung in die Besoldungsgruppe A 3 b und auf Zahlung des danach zustehenden Gehalts. Der Beklagte ließ den Kläger durch den Regierungspräsidenten bescheiden, daß die Regelung nach § 18 a G 131 abzuwarten sei. Gegen die Zurücksendung des Antrages erhob der Kläger unter nochmaligem Hinweis auf § 58 Abs. 2 G 131 Einspruch und bat den Beklagten mit Schreiben vom 3. April 1958 um Mitteilung, ob der Zuschuß für eine Ausgleichszahlung nach § 18 a G 131 beim Bund für ihn beantragt sei und ob die Zahlung vom 1. April 1958 ab erfolgen werde; in dem Schreiben bat er ferner für den Fall der Ablehnung um eine Rechtsmittelbelehrung. Der Beklagte teilte dem Kläger hierauf am 30. April 1958 mit, daß im Bereich der niedersächsischen Landesverwaltung von der Möglichkeit des § 18 a G 131 kein Gebrauch gemacht werde; eine Antragstellung der Unterbringungsteilnehmer gemäß § 58 Abs. 2 G 131 auf Zahlung von erhöhten Dienstbezügen komme nicht in Betracht, weil § 18 a G 131 nur die Beziehung zwischen dem Bund und den Ländern regele; eine Rechtsmittelbelehrung entfalle daher mangels Anfechtbarkeit.

Der Kläger erhob Klage im Verwaltungsstreitverfahren. Im ersten Rechtszug beantragte er,

Im Berufungsverfahren faßte er den Klageantrag dahin,

Die Klage blieb in zwei Rechtszügen ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils ausgeführt:

Da der Kläger als Polizeihauptmeister im niedersächsischen Landesdienst stehe und entsprechend besoldet werde, könnte er die begehrte Rechtsstellung (Besoldung nach der BesGr. A 3 b - jetzt A 11) allenfalls auf Grund des Gesetzes zu Art. 131 GG verlangen. Die einzige über § 53 G 131 in Betracht kommende Vorschrift des § 18 a G 131 (F. 1957) gewähre jedoch dem Beamten nicht unmittelbar einen Anspruch auf Erhöhung der Besoldung. Sie regele nur das Verhältnis zwischen dem Bund einerseits und den unterbringungspflichtigen Dienstherren andererseits, gebe aber dem betroffenen Beamten keinen Anspruch an den Dienstherrn, daß dieser den Antrag auf den Bundeszuschuß stelle.

Der Anspruch sei auch nicht als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der in § 36 DBG allgemein normierten Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegeben. Es beständen zwar keine Bedenken, auch insoweit die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte anzunehmen. Die Fürsorgepflicht obliege aber dem Dienstherrn nur im Rahmen des geltenden Rechts und erfasse nur das bestehende Dienstverhältnis des Beamten (RGZ 146, 369 [373]). Innerhalb dieses Verhältnisses habe der Dienstherr die Belange des Beamten zu berücksichtigen, ihn wohlwollend und gerecht zu behandeln, keine ungerechten und unbilligen dienstlichen Anforderungen an ihn zu stellen, ihm nach Möglichkeit den Dienst zu erleichtern und alles zu vermeiden, was für das Weiterkommen des Beamten nachteilig sein könnte. Die allgemeine Fürsorgepflicht des Staates ergreife jedoch nicht die Belange des Beamten, die nicht dessen gegenwärtige Dienststellung betrafen oder in ihr begründet seien (RGZ a.a.O., 374). Da einen Antrag auf Zusicherung des Bundeszuschusses aus § 18 a G 131 nicht zu stellen, somit die allgemeine Fürsorgepflicht des Beklagten überhaupt nicht habe verletzen können, könne der Kläger wegen des Unterlassens des Antrags auch keinen Schadensersatz verlangen. Auch die Tatsache, daß andere Beamte, wie der Kläger behaupte, entgegen den Laufbahnbestimmungen in ein Amt mit höherer Besoldung befördert worden seien, gebe ihm keinen Schadensersatzanspruch. Abgesehen davon, daß die Bevorzugung anderer Beamter allein noch keinen Schadensersatzanspruch aller Übergangenen rechtfertige, habe es sich bei der Ernennung der bezeichneten sechs Oberbeamten, wie der Beklagte glaubhaft vorgetragen habe, um eine durch die Notwendigkeit des beschleunigten Aufbaues der Bereitschaftspolizei bedingte einmalige Sonderregelung gehandelt.

Der Kläger hat gegen das ihm am 26. März 1960 zugestellte Urteil am 23. April 1960 Revision eingelegt und zunächst einen dem letzten Klageantrag entsprechenden Antrag gestellt. Nachdem dem Kläger während des Revisionsverfahrens auf Grund des Dritten Änderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG ab 1. Oktober 1961 der Unterschiedsbetrag bis zur BesGr. A 11 gewährt worden ist, hat er den Antrag dahin gefaßt,

hilfsweise,

Er hat die Revision am 23. Mai 1960 begründet und gerügt, das Berufungsurteil verstoße gegen das Grundgesetz, Bundesrecht und allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts; das Berufungsgericht habe auch seine Aufklärungspflicht verletzt.

Im einzelnen trägt die Revision vor: Die von der Niedersächsischen Landesregierung und vom Niedersächsischen Landtag beschlossene allgemeine Ablehnung, einen Zuschuß des Bundes nach § 18 a G 131 zu beantragen, verstoße gegen den tragenden Grundgedanken des Gesetzes und gegen den Zweck des § 18 a G 131, die alsbaldige endgültige Unterbringung der unterwertig Beschäftigten zu fördern. Der Dienstherr müsse im einzelnen Fall prüfen, ob er einen Antrag nach § 18 a G 131 stellen wolle. Er handele ermessenswidrig und verstoße gegen seine Pflicht zur Fürsorge für den Beamten aus seinem gegenwärtigen Dienstverhältnis, wenn er nicht alle Möglichkeiten ausschöpfe, die in §§ 19, 20 G 131 vorgesehene endgültige Unterbringung zu verwirklichen oder ihr nahezukommen. Da der Beklagte durch die generelle Ablehnung der Anwendung des § 18 a G 131 verhindert habe, daß der Kläger in den Genuß des beantragten Unterschiedsbetrages komme, habe der Kläger einen Anspruch gegen den Beklagten aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB. § 18 a G 131 verstoße im übrigen in der Auslegung, die das Berufungsgericht ihm gebe, insofern gegen den Gleichheitsgrundsatz, als danach die Vorschrift im Gegensatz zu § 18 b den betreffenden Beamten keinen Rechtsanspruch auf Zulage zubillige, obwohl der Bundesgesetzgeber auf Grund der Ermächtigung und des Auftrages des Art. 131 GG eine gleiche Regelung auch für die Länder und sonstigen Körperschaften hätte treffen können und müssen. Schließlich habe der Kläger in den Vorinstanzen vorgetragen, daß er seit langer Zeit Oberbeamtendienst verrichte. Das Berufungsgericht hätte also prüfen müssen, ob der Kläger nicht bereits deshalb Anspruch auf höhere Besoldung (Zulage) habe, und gegebenenfalls aufklären müssen, ob der Kläger Oberbeamtendienst verrichte.

Der Beklagte hat beantragt,

II.

Die Revision hatte keinen Erfolg.

Das angefochtene Urteil führt zutreffend aus, daß § 18 a G 131 (F. 1957) den nicht gleichwertig wiederverwendeten Beamten und gleichstehenden Berufssoldaten (vgl. § 53 Abs. 1 Satz 4 und 6 in Verbindung mit §§ 19, 20 G 131 [F. 1957]) keinen Rechtsanspruch auf die Schaffung von künftig umzuwandelnden oder künftig wegfallenden Planstellen oder auf eine Zulage gab (so auch Urteil vom 12. Juli 1962 - BVerwG II C 123.60 -). Selbst ein ermessensfehlerhaftes Verhalten des Dienstherrn hätte nicht zur Gewährung der Zulage nach § 18 a G 131 geführt. Denn die Zulage nach § 18 a G 131 hing im Gegensatz zu der Regelung des § 18 b G 131 nicht nur davon ab, daß der jetzige Dienstherr des Beamten einen Zuschuß beim Bund beantragte, sondern auch davon, daß der Bund den Zuschuß gewährte. Es war also einmal in das Ermessen des Dienstherrn gestellt, ob er von den Möglichkeiten des § 18 a G 131 Gebrauch machte, zum anderen in das Ermessen des Bundes, ob er dem Dienstherrn auf dessen Antrag den Zuschuß zusicherte. Die Revisionsrüge, die generelle Ablehnung, von den Möglichkeiten des § 18 a G 131 Gebrauch zu machen, sei ermessensfehlerhaft, ist daher, worauf der Beklagte in seiner Revisionserwiderung zutreffend hinweist, im Sinne des Klageantrags nicht schlüssig; denn wenn sie zuträfe, würde sich hieraus noch nicht ein Anspruch auf Gewährung der Zulage ergeben. Da der Beklagte ausdrücklich erklärt hat, einen Zuschuß beim Bund nicht beantragen zu wollen, kam die Gewährung eines Zuschusses durch den Bund nicht in Frage, so daß es nach dem Gesetz zu Art. 131 GG an einer Grundlage für die Zulage fehlte. - Die Rüge der Revision, der Anspruch des Klägers sei insoweit nach dem im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Grundgedanken des § 162 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, ist unbegründet. Die Anwendung dieses Rechtsgedankens würde zumindest voraussetzen, daß der vereitelte Erfolg - die Gewährung des Zuschusses durch den Bund - ohne die Verhinderung seines Eintritts mit Sicherheit eingetreten und daß der Eintritt wider Treu und Glauben verhindert worden wäre. Das ist aber, wie noch darzulegen sein wird, nicht der Fall.

§ 18 a G 131 verstößt in der Auslegung, die ihm das Berufungsgericht zutreffend gegeben hat, nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Die Revision ist der Ansicht, daß für den gleichen Personenkreis zweierlei Recht geschaffen worden sei, je nachdem, ob die Beamten z.Wv. beim Bund oder bei anderen Dienstherren wiederverwendet wurden. Diese unterschiedliche Regelung hält sich jedoch im Rahmen des Grundgesetzes. Der Gleichbehandlungsgrundsatz schränkt den dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Art. 131 GG eingeräumten weiten Ermessensspielraum (vgl. BVerfGE 1, 167 [176]; 3, 58 [134] und 7, 305 [315]) nur insofern ein, als er einer unterschiedlichen Regelung entgegensteht, der ein vernünftiger Sinn nicht abgewonnen werden kann, so daß die Regelung sich als willkürlich erweist (vgl. BVerwGE 7, 45 [47]; 11, 184 [186] mit weiteren Hinweisen). Die unterschiedliche Regelung in § 18 a und § 18 b G 131 ist jedoch nicht willkürlich, weil hierfür sachliche Erwägungen des Bundesgesetzgebers bestimmend waren. Das sachlich vertretbare Unterscheidungsmerkmal liegt darin, daß der Bundesgesetzgeber mit der Regelung des § 18 a G 131 von einem weitergehenden Eingriff in die Personalhoheit der anderen öffentlich-rechtlichen Dienstherren im Sinne des § 11 G 131 (Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige nicht bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts), wie es eine entsprechende Anwendung des § 18 b G 131 auf die dort unterwertig wiederverwendeten Beamten bedeutet hätte, absehen und diesen Dienstherren einen Spielraum lassen wollte, der in § 18 b G 131 in dieser Weise nicht gegeben worden ist, weil sich der Bund als Dienstherr weitergehend verpflichten wollte. Es steht hier nicht zur Erörterung, ob eine dem § 18 b G 131 entsprechende Regelung für die anderen Dienstherren durch die besondere Ermächtigung des Art. 131 GG gedeckt gewesen wäre und nicht zu einem unzulässigen Eingriff in ihre Personalhoheit geführt hätte. Entscheidend ist vielmehr, daß der Bundesgesetzgeber eine unterschiedliche Regelung treffen durfte. Die Neuordnung der Verhältnisse der unter Art. 131 GG fallenden Personen ist zwar eine allen öffentlichen Dienstherren obliegende Aufgabe (vgl. BVerfGE 7, 305 [BVerfG 05.03.1958 - 2 BvF 4/56]). Wenn aber ein Unterbringungsteilnehmer des Kap. I G 131 bei einem Dienstherrn außerhalb des Bundes unterwertig untergebracht ist, ist es grundsätzlich dessen Sache, die gleichwertige Unterbringung nach eigenem Personalrecht aus eigenen Mitteln zu bewirken. Da die Verhältnisse beim Bund und den anderen öffentlich-rechtlichen Dienstherren rechtlich und tatsächlich (z.B. nach der Haushalts- und Planstellenlage) verschieden sind, konnte und durfte der Bundesgesetzgeber dieser unterschiedlichen Sachlage Rechnung tragen und von einer gleichen Behandlung aller Unterbringungsteilnehmer im Sinne einer schematischen Gleichbehandlung absehen. Eine derartige schematische Gleichbehandlung ist dem Gesetz zu Art. 131 GG nicht nur in den §§ 18 a und 18 b, sondern auch in zahlreichen anderen Regelungen fremd (vgl. z.B. BVerwGE 11, 184 zur unterschiedlichen Behandlung der Personenkreise der §§ 62 und 63 G 131). Selbst wenn aber § 18 a G 131 gegen den Gleichheitsgrundsatz verstieße, wäre nicht etwa - wie der Kläger offenbar meint - § 18 b G 131 auch auf Landes- und Kommunalbeamte ohne weiteres anzuwenden, sondern fiele § 18 a G 131 ersatzlos weg; die Verwaltungsgerichte wären nicht in der Lage, durch ihren Spruch die gesetzwidrige und daher nichtige Vorschrift des § 18 a G 131 durch eine andere, verfassungsrechtlich unbedenkliche Regelung zu ersetzen (vgl. auch BVerfGE 8, 1 [19]); dies bliebe dem Gesetzgeber vorbehalten.

Der Kläger kann also eine Zulage, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht nach § 18 a G 131 verlangen. Da auch nach Landesrecht Zulagen nur in bestimmten im Besoldungsgesetz aufgeführten Fällen, die hier nicht in Betracht kommen, zulässig sind (§ 21 Nieders. Landesbesoldungsgesetz 1958), könnte der Anspruch des Klägers nur als Ersatzanspruch begründet sein.

Auch ein im Verwaltungsrechtsweg verfolgbarer Ersatzanspruch steht dem Kläger aber nicht zu. Er stützt ihn auf Verletzung der Fürsorgepflicht. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist zwar auch insoweit gegeben. Denn der Kläger macht nicht einen Schadensersatzanspruch aus Verletzung der Amtspflicht von Beamten des Landes Niedersachsen geltend, für den gemäß Art. 34 GG das Land einzutreten hätte und der Rechtsweg zu den Zivilgerichten vorgeschrieben wäre, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer Verpflichtung des Landes aus dem Beamtenverhältnis. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten wäre nur dann ausgeschlossen, wenn es einen derartigen Schadensersatzanspruch überhaupt nicht gäbe und ein Beamter Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht aus dem Beamtenverhältnis nur unter den Voraussetzungen und nach Maßgabe des § 839 BGB verlangen könnte. Dies ist zwar neuerdings die Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 29, 310; anders noch BGHZ 14, 122), jedoch vermag der erkennende Senat ebenso wie der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 13, 17) sich dieser Auffassung nicht anzuschließen. Der erkennende Senat folgt zwar mit dem II. Senat dem Bundesgerichtshof darin, daß § 36 DBG (vgl. jetzt § 48 BRRG) unmittelbar nur die Grundlage für einen auf Erfüllung der Fürsorgepflicht gerichteten Anspruch bietet. Der Senat stimmt aber - jedenfalls im Ergebnis - mit dem II. Senat darin überein, daß nach allgemeinen Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung jede rechtswidrige und schuldhafte Vereitelung eines - sei es im bürgerlichen, sei es im öffentlichen Recht begründeten - Erfüllungsanspruchs unabhängig von einem auf Grund desselben Sachverhalts etwa aus unerlaubter Handlung bestehenden Anspruch zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. auch RGZ 165, 324 [334]) und daß es gerade im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des § 36 DBG einer besonderen Regelung bedurft hätte, wenn dieser Grundsatz im Recht des öffentlichen Dienstes nicht gelten sollte. Die Klage ist also auch zulässig, soweit sie auf Ersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht gerichtet ist.

Einer näheren Erörterung über Voraussetzungen und Umfang des Schadensersatzes wegen Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es im vorliegenden Fall nicht, weil der Beklagte eine ihm dem Kläger gegenüber obliegende Fürsorgepflicht nicht rechtswidrig und schuldhaft verletzt hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten gehört auch die Frage, ob der Beklagte die Fürsorgepflicht gegen den Kläger verletzt hat, dem revisiblen Recht an (§ 127 Abs. 2 BRRG). Ob es zur Pflicht des jetzigen Dienstherrn zur Fürsorge gegen den von ihm nach § 20 G 131 wiederverwendeten Beamten (Berufssoldaten) gehört, sich um dessen gleichwertige Wiederverwendung im Sinne des § 19 G 131 oder doch um die ihr nahekommende Zulage nach § 18 a G 131 zu bemühen (vgl. dazu Urteil vom 30. April 1962 - BVerwG II C 178.60 - [Buchholz BVerwG 234, § 19 G 131 Nr. 12 = NDBZ 1962 S. 157]), ob also der Auftrag des Gesetzes zu Art. 131 GG in das neue Beamtenverhältnis hineinwirkt, oder ob sich die Fürsorgepflicht nur auf das bekleidete Amt des gegenwärtigen Dienstverhältnisses bezieht, wie das Berufungsgericht im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts meint und wie der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 30. August 1962 - BVerwG II C 16.60 - (NJW 1963 S. 123) im Zusammenhang mit der Verneinung eines Anspruchs auf Beförderung ausgeführt hat, bedarf hier keiner Entscheidung; denn der Beklagte hat eine etwa bestehende Fürsorgepflicht des vom Kläger behaupteten Inhalts jedenfalls nicht rechtswidrig und schuldhaft verletzt. Davon könnte allenfalls gesprochen werden, wenn der Dienstherr ermessensfehlerhaft, d.h. ohne sachliche Gründe, von den Möglichkeiten des § 18 a G 131 keinen Gebrauch gemacht hätte. Denn eine etwaige Fürsorgepflicht gebot nicht zwingend bestimmte Maßnahmen, sondern forderte nur, die gleichwertige Unterbringung oder die ihr nahekommende Gewährung einer Zulage zu fördern, sofern nicht übergeordnete Interessen entgegenstanden (vgl. die Sollvorschrift des § 19 G 131 sowie die VV zu § 19 Nr. 2 Abs. 1 und zu § 20 Nr. 2 Abs. 1 und 2). Im Urteil vom 12. Juli 1962 - BVerwG II C 123.60 - hat das Bundesverwaltungsgericht bereits ausgesprochen, daß das Interesse an einer geordneten und sparsamen Finanzwirtschaft ein legitimer und gewichtiger Grund sei, der den Dienstherrn berechtige, von einem Antrag beim Bund nach § 18 a G 131 abzusehen. In dem vom II. Senat entschiedenen Fall hatte allerdings der Dienstherr sich gerade mit der Sache jenes Klägers im einzelnen befaßt und es wegen der trotz des Bundeszuschusses unübersehbaren finanziellen Belastung des eigenen Haushalts mit den durch eine Gewährung der Zulage entstehenden Kosten abgelehnt, den Antrag nach § 18 a G 131 beim Bund zu stellen. Doch ist auch eine generelle Ablehnung des Dienstherrn zureichend, sofern nur die für die Ablehnung maßgebende Erwägung auf den einzelnen die Zulage begehrenden Beamten zutrifft. Anders könnte es lediglich sein, wenn eine finanzielle Belastung des Haushalts des Dienstherrn bei einer Gewährung des Zuschusses durch den Bund keinesfalls zu erwarten wäre, weil der Zuschuß die Zulage zeitlich und in der Höhe voll deckte.

So ist es aber im Falle des Klägers nicht. Aus den von den Beteiligten in Bezug genommenen Verhandlungen des Niedersächsischen Landtags (vgl. Stenografische Berichte Band 3, 3. Wahlperiode 1955, 71. und 74. Sitzung) ergibt sich, daß die Landesregierung unter Zustimmung des Landtags von den Möglichkeiten des § 18 a G 131 u.a. deshalb keinen Gebrauch gemacht hat, weil die finanziellen Auswirkungen der Gewährung von Zulagen auf den Landeshaushalt wegen der damaligen Begrenzung des Bundeszuschusses auf fünf Jahre und seines Charakters als Kannleistung nicht überschaubar waren. Diese haushaltsrechtliche Erwägung der Landesregierung traf jedenfalls auf die zur Zeit des Inkrafttretens des § 18 a G 131 (1. April 1958) noch nicht 60 Jahre alten Beamten z.Wv. und gleichstehenden Berufssoldaten und damit auf den Kläger zu. Die etwa gebotene Fürsorge für die nicht gleichwertig wiederverwendeten Beamten (Berufssoldaten) hinter die Belange sparsamer Führung des Landeshaushalts zurücktreten zu lassen, war daher nicht pflichtwidrig.

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob eine Voraussetzung für die Gewährung der Zulage an den Kläger wäre, daß er den beamtenrechtlichen Anforderungen für eine Verwendung als Polizeihauptkommissar genügt, und ob er "Oberbeamtendienst" leistet, wie er behauptet, der Beklagte aber bestreitet. Es bedarf daher auch keines Eingehens darauf, ob die Rüge unzureichender Aufklärung des Sachverhalts ordnungsgemäß erhoben und begründet ist,