I.

Der am 20. September 1890 geborene Kläger war am 8. Mai 1945 Hauptlehrer (Besoldungsgruppe A 4 b 1) in Schlesien. In den Jahren 1945 bis 1950 leitete er eine Knabenschule in Thüringen. Im April 1950 kam er in die Bundesrepublik.

Seit Juni 1950 war er im hessischen öffentlichen Schuldienst zunächst im Angestelltenverhältnis und vom 1. März 1953 an als Lehrer (Besoldungsgruppe A 4 c 2) im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit tätig. Er wurde auf Grund des hessischen Lehrerbesoldungsgesetzes vom 27. März 1954 (GVBl. S. 47) und der Ersten Durchführungsverordnung zu diesem Gesetz vom 9. Juni 1954 (GVBl. S. 105) mit Wirkung vom 1. Juli 1953 in die Besoldungsgruppe A 4 c 2 mit einer unwiderruflichen ruhegehaltfähigen Stellenzulage von 800 DM eingewiesen. Im Jahre 1952 hatte der Kläger einen Unterbringungsschein als Hauptlehrer z.Wv. (Besoldungsgruppe A 4 b 1) erhalten.

Während seiner Beschäftigung im hessischen Schuldienst bemühte der Kläger sich um seine Beförderung zum Hauptlehrer oder Rektor. Auf eine Anfrage des Klägers teilte der Regierungspräsident in Wiesbaden ihm am 17. September 1954 mit, er kenne wegen Vollendung des 62. Lebensjahres seine Versetzung in den Ruhestand beantragen; seiner Versorgung seien in diesem Falle seine Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 4 b 1 vom 8. Mai 1945, seine Beamtendienstzeiten nach der Vollendung des 17. Lebensjahres, die nach dem 8. Mai 1945 amtlos verbrachte Zeit und die Zeit seiner Wiederverwendung im hessischen Schuldienst zugrunde zu legen. Der Direktor des Landespersonalamtes Hessen bestätigte auf eine weitere Eingabe des Klägers am 12. November 1954 diese Mitteilung des Regierungspräsidenten und bemerkte, das Ruhegehalt könne zu gegebener Zeit nicht nach der Besoldungsgruppe A 3 d (Rektor) berechnet werden. Dies wurde dem Kläger auf nochmalige Anfrage auch von dem Regierungspräsidenten in Wiesbaden am 7. Februar 1955 mit dem Hinweis bestätigt, dieser Bescheid sei endgültig.

Nach Erreichen der Altersgrenze wurde der Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 1955 in den Ruhestand versetzt. Sein Ruhegehalt wurde durch Bescheid vom 15. November 1955 aus der Besoldungsgruppe A 4 c 2 mit einer ruhegehaltfähigen Zulage von 800 DM festgesetzt. Hiergegen erhob der Kläger Klage; der Regierungspräsident beantragte Aussetzung des Verfahrens über diese Klage. Schon vorher hatte der Kläger die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Klage erhoben mit dem Antrag,

Dieser Klage hat das Verwaltungsgericht Frankfurt (Main) durch Urteil vom 13. Mai 1957 stattgegeben, soweit der Kläger die Aufhebung vorbezeichneten Verfügungen beantragt hat; über den Verpflichtungsantrag hat das Verwaltungsgericht im Hinblick auf das noch anhängige Verfahren über den Festsetzungsbescheid nicht entschieden.

Auf die Berufung des Beklagten hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 12. Dezember 1958 die im ersten Rechtszuge ergangene Entscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Der Regierungspräsident habe am 12. November 1954 keine Verfügung gegenüber dem Kläger erlassen; insoweit sei das im ersten Rechtszuge ergangene Urteil unrichtig. Die Bescheide des Regierungspräsidenten vom 17. September 1954 und des Direktors des Landespersonalamtes vom 12. November 1954 seien keine Verwaltungsakte, sondern, nur Rechtsauskünfte. Insoweit sei die Klage unzulässig. Zulässig sei die Klage hingegen, soweit der Kläger den Bescheid des Regierungspräsidenten vom 7. Februar 1955 angreife. Denn dieser Bescheid sei ein Verwaltungsakt, weil er die endgültige Entscheidung enthalte, daß die Beförderung des Klägers abgelehnt werde. Die Zulässigkeit des Verpflichtungsantrages ergebe sich aus § 79 Abs. 3 des Verwaltungsgerichtsgesetzes für Hessen vom 31. Oktober 1946 (GVBl. S. 194) in der Fassung vom 30. Juni 1949 (GVBl. S. 137) - VGG -.

Die Klage sei jedoch, soweit sie zulässig sei, unbegründet.

Der Kläger sei durch seine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 4 c 2 mit einer unwiderruflichen ruhegehaltfähigen Stellenzulage von 800 DM noch nicht rechtsgleich im Sinne des § 19 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - untergebracht worden, obwohl er durch diese Maßnahme ein Grundgehalt erreicht habe, das in der Höhe dem am 8. Mai 1945 bezogenen Ruhegehalt entsprach. Denn die rechtsgleiche Wiederverwendung setze außer der gleichen Besoldung auch die Erlangung eines nach Dienststellung und Tätigkeit dem früheren Amt gleichwertigen Amtes voraus. Diese Voraussetzung sei im Falle des Klägers nicht erfüllt gewesen, weil er als Lehrer mit der einem Hauptlehrer obliegenden Verwaltung und Leitung einer Schule nichts zu tun gehabt habe.

Der Beklagte habe dadurch, daß er den Kläger seit dem 1. März 1953 lediglich als Lehrer, also im Sinne des § 20 G 131 unterwertig wiederverwendet habe, nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Ob die im Laufe des Verfahrens von dem Beklagten vorgetragenen fachlichen Bedenken gegen den Kläger berechtigt seien, könne dahingestellt bleiben. Allein das Alter des Klägers, der bei seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis bereits 62 1/2 Jahre alt und bei Erlaß des streitigen Verwaltungsaktes älter als 64 Jahre gewesen sei, schließe im Hinblick auf die Regelung des § 14 der Reichsgrundsätze über Einstellung, Anstellung und Beförderung der Reichs- und Landesbeamten vom 14. Oktober 1936 (RGBl. I S. 893) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Juli 1950 (GMBl. S. 74) einen Ermessensfehler des Beklagten aus. Denn nach dieser Bestimmung sollten Beamte innerhalb von drei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze in höheren Gruppen nur befördert werden, wenn zwingende sachliche Interessen dafür vorliegen. Mangels eines zwingenden Landesinteresses für eine Beförderung des Klägers hätte der Regierungspräsident diesem beamtenrechtlichen Grundsatz zuwidergehandelt, wenn er den Kläger nach dem 1. März 1953 zum Hauptlehrer befördert hätte. Unter Berücksichtigung dieses beamtenrechtlichen Grundsatzes sei den Beamten zur Wiederverwendung in § 35 Abs. 1 Satz 4 G 131 das Recht eingeräumt worden, schon nach Vollendung des 62. Lebensjahres die Versetzung in den Ruhestand zu beantragen. Daß der Regierungspräsident den Kläger nach dem 1. März 1953 nicht mehr befördert habe, nachdem er ihn bis dahin in zulässiger Weise als Angestellten beschäftigt hatte, entspreche mithin den genannten Grundsätzen. Der Regierungspräsident könne aber dadurch, daß er sich den Grundsätzen entsprechend verhalten habe, nicht das ihm zustehende Ermessen mißbraucht haben.

Die angefochtene Ablehnung der Beförderung des Klägers sei demnach rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Antrag auf Aufhebung des Bescheides vom 7. Februar 1955 nicht begründet sei, müsse die Klage im ganzen abgewiesen werden, wobei der Verpflichtungsantrag das Schicksal des Antrages auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung teile.

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die von dem Kläger eingelegte - zugelassene - Revision. Zur Begründung dieses Rechtsmittels rügt der Kläger die Verletzung der Vorschriften des Bundesgesetzes zu Artikel 131 GGüber die Verpflichtung der Länder zur Unterbringung verdrängter Beamter, vor allem die des § 19 G 131. Er beantragt,

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet.

Zwar hat das Berufungsgericht den Bescheiden des Regierungspräsidenten in Wiesbaden vom 17. September 1954 und des Direktors des Landespersonalamtes vom 12. November 1954 mit Recht die Eigenschaft von Verwaltungsakten abgesprochen und die Klage, soweit sie diese Bescheide betrifft, als unzulässig abgewiesen. Diese Bescheide waren - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dargelegt hat - nach ihrem Wortlaut und Sinngehalt offensichtlich nicht dazu bestimmt, den Rechtsstand des Klägers für die Zeit nach dessen Eintritt in den Ruhestand zu regeln. Sie dienten vielmehr allein dem Zweck, den Kläger vor seinem Eintritt in den Ruhestand vorsorglich darauf hinzuweisen, daß er nach Vollendung seines 62. Lebensjahres die Versetzung in den Ruhestand beantragen könne, und ihn über die Berechnung des ihm in diesem Falle zu gewährenden Ruhegehalts zu unterrichten. - Auch lassen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Regierungspräsident in Wiesbaden am 12. November 1954 gegenüber dem Kläger eine Verfügung nicht erlassen habe, und die daraus hergeleitete Ansicht, daß insoweit das im ersten Rechtszuge ergangene Urteil unrichtig sei, rechtliche Mängel nicht erkennen; hierzu hat die Revision selbst nichts vorgetragen.

Dagegen beruht das angefochtene Urteil auf unrichtiger Rechtsanwendung, soweit es die Fragen betrifft, ob der Bescheid des Regierungspräsidenten in Wiesbaden vom 7. Februar 1955 frei von Ermessensfehlern ist und ob der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, wie wenn er noch vor seinem Eintritt in den Ruhestand in eine Hauptlehrerstelle befördert worden wäre.

In diesem Umfang hat das Berufungsgericht zwar mit Recht die Zulässigkeit der Klage bejaht. Durch den Bescheid vom 7. Februar 1955 hat der Regierungspräsident in Wiesbaden - wie das Berufungsgericht festgestellt hat (§ 137 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 [BGBl. I S. 17] - VwGO -) - die Beförderung des Klägers zum Hauptlehrer endgültig abgelehnt. Dieser Bescheid enthält also eine zur Regelung eines Einzelfalls bestimmte Entscheidung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und ist somit ein anfechtbarer Verwaltungsakt. Der Antrag des Klägers auf Aufhebung dieses Verwaltungsaktes ist allerdings, seitdem der Kläger in den Ruhestand getreten ist und sich deshalb die Ablehnung seiner Beförderung erledigt hat, nicht mehr zulässig. Wohl aber ist der Antrag auf Feststellung zulässig, daß die endgültige Ablehnung der Beförderung ermessensfehlerhaft war (vgl. § 79 Abs. 1 Satz 2 VGG und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Von dieser Feststellung hängt die Entscheidung ab, ob der Kläger Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm dadurch entstanden ist, daß er während der Zeit von seiner Übernahme als Lehrer in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand nicht zum Hauptlehrer befördert worden ist. In diesem Sinne hat auch das Berufungsgericht - wie dem Sinnzusammenhang der Gründe des angefochtenen Urteils mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen ist - den Antrag des Klägers ausgelegt. Der Verpflichtungsantrag ist - was das Berufungsgericht möglicherweise verkannt hat - als Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen schuldhafter Verletzung der Fürsorgepflicht zu begreifen. Daß für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, hat der Senat bereits durch Urteil vom 24. August 1961 (BVerwGE 13, 17) anerkannt.

Das angefochtene Urteil hält jedoch der rechtlichen Prüfung nicht stand, soweit die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klage sei unbegründet, auf der Erwägung beruht, allein das hohe Lebensalter des Klägers schließe einen Ermessensfehler des Beklagten bei der Ablehnung der Beförderung des Klägers zum Hauptlehrer aus. Der erkennende Senat hat zu § 19 G 131 bereits entschieden, daß das hohe Lebensalter eines Unterbringungsteilnehmers allein die Ablehnung seiner rechtsgleichen Wiederverwendung nicht zu rechtfertigen vermag, weil die Unterbringungspflicht grundsätzlich erst mit dem Eintritt der Dienstunfähigkeit oder mit dem Erreichen der Altersgrenze endet (BVerwG, Urteil vom 12. November 1959 - BVerwG II C 100.59 - [ZBR 1960, 92; DÖV 1960, 590]); an dieser Auffassung ist festzuhalten. Sie wird durch § 71 c G 131 in den seit dem 1. September 1953 geltenden Fassungen dieses Gesetzes bestätigt. Nach dieser Vorschrift stehen Höchstaltersvorschriften für die Einstellung von Beamten der Einstellung von Personen, die nach dem Gesetz zu Art. 131 des Grundgesetzes auf die Pflichtanteile anrechenbar sind und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, im Rahmen der Unterbringung nicht entgegen. Kann und soll aber ein Beamter z.Wv. trotz entgegenstehender Vorschriften über das Höchstalter noch bis zum 65. Lebensjahr entsprechend seiner früheren Rechtsstellung in ein gleichwertiges Amt eingestellt werden, so kann für die Beförderung eines zunächst unterwertig im Sinne des § 20 G 131 wiederverwendeten Beamten nichts anderes gelten. Die gegenteilige Auffassung müßte im Hinblick auf den Gleichheitssatz (Art. 3 des Grundgesetzes) Bedenken begegnen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Ansicht, der unterbringungspflichtige Dienstherr sei auch bei der Entscheidung über die rechtsgleiche Wiederverwendung eines Unterbringungsteilnehmers nach § 19 G 131 durch die für sonstige Bewerber geltenden Höchstaltersvorschriften in seinem Ermessen gebunden, auch nicht mit dem Hinweis auf die Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 4 G 131 zu rechtfertigen. In dieser Vorschrift, nach der die Beamten z.Wv. auf ihren Antrag nach Vollendung des 62. Lebensjahres ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden können, findet sich kein Anhaltspunkt für die von dem Berufungsgericht vertretene Ansicht, der Gesetzgeber habe mit dieser Regelung zum Ausdruck bringen wollen, daß auch Beamte z.Wv. innerhalb von drei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze nicht mehr befördert werden sollen. Die Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 4 G 131 will vielmehr - ebenso wie die gleichlautenden Vorschriften des allgemeinen Beamtenrechts den sonstigen Beamten - auch den Beamten z.Wv., die sich nicht mehr leistungsfähig fühlen oder aus sonstigen Gründen keinen Dienst mehr leisten wollen, nach Vollendung des 62. Lebensjahres den Übertritt in den Ruhestand erleichtern. Sie will damit zugleich die Unterbringung der anderen Unterbringungsteilnehmer fördern. Aus dieser Sicht erweist sich die Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 4 G 131 als eine eher gegen die Auffassung des Berufungsgerichts sprechende Bestätigung der oben erwähnten Rechtsprechung des erkennenden Senats.

Wegen der hiernach unrichtigen Anwendung des § 19 G 131 ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung ist erforderlich, weil nicht auszuschließen ist, daß der Bescheid vom 7. Februar 1955 aus anderen, von dem Berufungsgericht bisher nicht geprüften Erwägungen des Beklagten ermessensfehlerfrei ist, und weil die Entscheidung über den Verpflichtungsantrag die Prüfung voraussetzt, ob ein etwaiger Ermessensfehler des Beklagten bei der Ablehnung der rechtsgleichen Wiederverwendung des Klägers auf einer schuldhaften Verletzung der - auch dem unterbringungspflichtigen Dienstherrn gegenüber dem an der Unterbringung teilnehmenden Beamten z.Wv. obliegenden - beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht beruht.