I.

Die Revision ist nach § § 7, 8, 10 des saarländischen Gesetzes Nr. 421 über das Revisionsgericht vom 7. Juli 1954 (Amtsblatt des Saarlandes S 991) und § § 1-3 der ersten Durchführungsverordnung zu diesem Gesetz vom 29. Juli 1954 (Amtsblatt S 993) form- und fristgerecht eingelegt worden. Nach Art. 9 Nr. 6 Abs. 2 a und Nr. 19 des saarländischen Gesetzes Nr. 555 zur Angleichung des saarländischen Rechts vom 22. Dezember 1956 (Amtsblatt S 1667) ist nunmehr der Bundesgerichtshof für die Verhandlung und Entscheidung über die Revision zuständig. Die Zulässigkeit der Revision hängt nach dem Gesetz Nr. 421 nicht davon ab, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes eine bestimmte Summe erreicht. Die Revision ist vielmehr nach § 5 des Gesetzes Nr. 421 zuzulassen, wenn das angefochtene Urteil auf einer Gesetzesverletzung beruht und wenn die Rechtssache entweder grundsätzliche Bedeutung hat oder die Durchführung der Revision aus anderen Gründen geboten erscheint. Nach Aufhebung des Gesetzes über das Revisionsgericht durch Art. 10 Nr. 74 des oben erwähnten Gesetzes vom 22. Dezember 1956 sind die Voraussetzungen, die für die Zulassung der Revision zur Zeit ihrer Einlegung galten, nunmehr Voraussetzungen ihrer Statthaftigkeit (§ 554 a Abs. 1 ZPO). Der Senat ist der Auffassung, dass die unten unter V erörterte Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung ist.

II.

Das Berufungsgericht geht stillschweigend davon aus, dass der Streitfall nach den im Saarland geltenden Sachnormen zu beurteilen ist. Das begegnet keinen Bedenken. Für die Frage, welche Rechtsordnung anzuwenden ist, ist bei vertraglichen Schuldverhältnissen in erster Linie der tatsächliche oder mutmassliche Wille der Parteien massgebend. Hier sind beide Parteien während des ganzen Rechtsstreits davon ausgegangen, dass das saarländische Recht für die zwischen ihnen bestehenden Rechtsbeziehungen gelte. Daraus ist zu entnehmen, dass sie von vornherein gewillt waren oder es doch jetzt sind, das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis dem im Saarland geltenden Recht zu unterwerfen (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 6. Dezember 1956 VII ZR 39/56 = WM 1957, S 132). Im übrigen würde auch das hilfsweise für die Ermittlung der anzuwendenden Rechtsordnung massgebende Recht des Erfüllungsortes zur Anwendung saarländischen, d.h. deutschen Rechts führen.

III.

Das Berufungsgericht meint, das vom Beklagten abgegebene Schuldanerkenntnis sei als Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Gegen diese Auffassung bestehen Bedenken. Das Einverständnis über die Scheinnatur einer Willenserklärung muss mit demjenigen bestehen, demgegenüber die Erklärung abgegeben wird. Ist die Erklärung an einen Vertreter gerichtet, so ist dessen Wille nach § 166 BGB massgebend. Hier sprechen die Umstände dafür, dass das Schuldanerkenntnis gegenüber dem Prüfer der... Direktion als deren zur Annahme des Anerkenntnisses befugtem Vertreter erklärt wurde und dass dieser das Anerkenntnis keineswegs als Scheinerklärung behandeln wollte. Dann würde eine entgegenstehende Abmachung mit den Angestellten der Zweigniederlassung ohne Bedeutung sein.

Aus der Rechtsprechung, dass bei einer Gesamtvertretung schon die Scheinabrede mit einem Gesamtvertreter die Erklärung nichtig macht (RGZ 134, 33, 36), kann nichts zu Gunsten des Beklagten hergeleitet werden, da der... Prüfungsbeamte und die... Angestellten nicht Gesamtvertreter waren.

Falls eine Nichtigkeit des Anerkenntnisses nach § 117 BGB zu verneinen ist, bleibt zu prüfen, ob die Urkunde als bestätigendes Schuldanerkeuntnis gewertet werden kann mit der Wirkung, dass der Beklagte sich auf den ihm schon damals bekannten Gegenanspruch wegen Vergütung der Leerrückfahrten nicht mehr berufen kann. Das hatte das Landgericht angenommen, und das Berufungsgericht bezeichnet es selbst als zweifelhaft, ob der in der Urkunde enthaltene Vorbehalt der Nachprüfung des Kontoauszuges auch den Gegenanspruch des Beklagten decken würde.

Zumindest hätte das Berufungsgericht bei der Würdigung des Prozeßstoffes den Umstand beachten müssen, dass der Beklagte eine Schuld von 477.475 ffrs anerkannt hat, obschon seine angebliche Gegenforderung diesen Betrag erheblich überstieg.

IV.

Hinsichtlich dieser Gegenforderung hat der Beklagte sich im zweiten Rechtszug darauf berufen, die von der Klägerin behauptete Vereinbarung, dass die Vergütung von 60 % bei Leerrückfahrten nicht gezahlt werden solle, sei wegen der Vorschriften des Güterfernverkehrsgesetzes (GFG) vom 26. Juni 1935 (RGBl I S 788) und des Reichskraftwagentarifs (RKT) vom 30. März 1936 (RVBl B S 71) nicht wirksam. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt. Wenn diese Bestimmungen - und zwar auch für Transporte nach Frankreich - im Saarland noch galten, was im Hinblick auf die Einführung der französischen Preisgesetzgebung und der französischen Preisordnung im Saarland durch die Verfügung Nr. 47 - 1 des Gouverneurs der Saar vom 18. November 1947 (Amtsblatt Saarland 1947 S 592) noch einer näheren Prüfung bedarf, so kann dieses Vorbringen beachtlich sein und gegebenenfalls den Streit über die getroffene Vereinbarung gegenstandslos machen. Nach § § 14 Abs. 2 und 3 GFG, 9 Abs. 1 und 2 der im RKT enthaltenen Kraftverkehrsordnung sind nämlich sowohl Erhöhungen wie Ermässigungen des im RKT festgesetzten Beförderungsentgelts unzulässig. Abweichende Vereinbarungen der Parteien machen den Frachtvertrag nicht unwirksam, vielmehr gilt der Tarifsatz anstelle der abweichend vereinbarten Vergütung (vgl. auch BGHZ 866; BGH NJW 1955, S 1755 [BGH 19.04.1955 - I ZR 76/53]). Ob die Vergütung der Leerrückfahrten eine Über- oder Unterschreitung der Sätze des RKT bedeutet, ist ungeklärt, da über die Höhe der für die Transporte vereinbarten Entgelte nichts festgestellt ist. Es könnte sich also bei einer Überprüfung in dieser Hinsicht auch zu Ungunsten des Beklagten ergeben, dass die Vergütung der Leerrückfahrten eine unzulässige Erhöhung des tariflichen Entgelts darstellt und deshalb vom Beklagten nicht beansprucht werden kann.

V.

Bei der Beurteilung des Gegenanspruchs des Beklagten geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach einem bestehenden Handelsbrauch die Leerrückfahrten mit 60 % zu vergüten seien und dass die Klägerin die von ihr behauptete abweichende Vereinbarung beweisen müsse.

Insoweit rügt die Revision zu Unrecht, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt.

Zwar muss im allgemeinen beim Werkvertrag der Unternehmer, der die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB beansprucht, gegenüber der Behauptung des Bestellers, es sei eine bestimmte Vergütung vereinbart worden, beweisen, dass eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden ist (vgl. die Urteile des II. Zivilsenats des BGH vom 19.12.1953 II ZR 164/52 = Betrieb 1954, 104 und des erkennenden Senats vom 26.11.1956 VII ZR 16/56). Denn das BGB geht in § 632 davon aus, dass die Parteien im allgemeinen die Höhe des Entgelts festlegen werden, sodass derjenige, der die übliche Vergütung verlangt, eine Abweichung von dieser Regel geltend macht (vgl. das angeführte Urteil des erkennenden Senats). Dieser der Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB zugrunde liegende Ausgangspunkt entfällt aber, wenn in einem bestimmten Geschäftszweig ein Handelsbrauch über die Höhe der Vergütung besteht. Es liegt im Wesen des Handelsbrauchs, dass er ohne weiteres Vertragsinhalt ist; die Höhe der Vergütung ist durch ihn von vornherein bestimmt. Einer Vereinbarung bedarf es nicht, und eine solche Vereinbarung wird auch im allgemeinen nicht mehr getroffen und ihr Abschluss von keinem der Vertragsteile erwartet. Wer die Vereinbarung einer anderen als der dem Handelsbrauch entsprechenden Vergütung behauptet, macht deshalb eine Abweichung von der als regelmässig vereinbart anzusehenden Vergütung geltend und muss demgemäss diese Abweichung von der Regel beweisen.

VI.

Die Revision macht aber mit Recht geltend, dass die vom Berufungsgericht zu dem Gegenanspruch des Beklagten getroffenen Feststellungen von Verfahrensverstössen beeinflusst sind.

1)

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts soll ein Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeugen... und... bestehen. Die Revision bemerkt mit Recht, dass die Aussagen miteinander zu vereinbaren sind ... hat bekundet, es sei vereinbart worden, dass der Beklagte keine Barvergütung für Leerfahrten erhalte, dafür aber bei der Einteilung der Transporte bevorzugt werde ... hat nichts davon gesagt, dass eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Vielmehr hat er bei seiner ersten Vernehmung nur bekundet, die Parteien hätten nachträglich über Vergütung für Leerrückfahrten debattiert, er wisse aber nicht, in welcher Weise die Vergütung habe erfolgen sollen. Bei seiner zweiten Vernehmung hat er ausgesagt,... habe ihm erklärt, er wisse nicht, wie er die Angelegenheit der Vergütung für Leerrückfahrten mit dem Beklagten aus der Welt schaffen könne.

2)

Das Berufungsgericht meint, für die Darstellung des Beklagten spreche der Umstand, dass für das Jahr 1951 die Vergütung für Leerrückfahrten durch eine klare Abmachung zwischen den Parteien ausgeschlossen worden sei; die Begrenzung dieser Abmachung auf das Jahr 1951 lasse darauf schliessen, dass man für das Jahr 1950 nicht das gleiche vereinbart habe. Dabei übersieht es, dass die Parteien ja gerade darüber streiten, ob diese Abrede erst für das Jahr 1951 oder schon von Anfang an getroffen worden ist.

3)

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe die zweite Aufstellung des Beklagten über die Zahl der Fahrten ohne Rückladung nicht substantiiert bestritten. Sollte das Berufungsgericht mit diesen Ausführungen meinen, die Behauptung des Beklagten müsse nach § 138 Abs. 3 ZPO als von der Klägerin zugestanden gelten, so wäre diese Auffassung nicht zu billigen. Nachdem die Klägerin gegenüber der ersten Aufstellung des Beklagten behauptet hatte, bei 11 der in der Aufstellung enthaltenen 16 Leerrückfahrten habe der Beklagte in Wirklichkeit Rückfrachten gehabt, konnte eine Absicht der Klägerin, die Behauptung des Beklagten über weitere Leerrückfahrten als richtig hinzunehmen, nicht unterstellt werden. Mindestens bestand Anlass, die Klägerin nach § 139 ZPO zu befragen.

4)

Das Berufungsgericht betrachtet die Klägerin, weil sie zu der zweiten Aufstellung sich nicht ausdrücklich geäussert und dem Verlangen des Beklagten auf Vorlage ihrer Unterlagen nicht entsprochen habe, als "beweispflichtig und beweisfällig".

Dieses Verlangen des Beklagten stellt, wenn es nicht nur als eine Aufforderung nach § 134 ZPO zu werten ist, einen Beweisantritt nach § 421 ZPO dar. Daraufhin hätte das Berufungsgericht nach den Vorschriften über den Urkundenbeweis verfahren und die Vorlage der Urkunden nach § 425 ZPO anordnen müssen. Erst dann, wenn die Klägerin dieser Anordnung nicht nachkam, durfte es im Rahmen des § 427 ZPO Schlüsse zugunsten des Beklagten ziehen.

Weshalb der Umstand, dass die Klägerin ohne eine Beweisanordnung der Aufforderung des Beklagten nicht entsprochen hat, die Beweislast umkehren soll, ist nicht ersichtlich.

VII.

Nach allem muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Sollte sich ergeben, dass dem Beklagten kein Anspruch für Leerrückfahrten zusteht, so kann noch seine Behauptung von Bedeutung sein, er habe Anspruch auf Vergütung in Höhe der jeweils von den Kunden der Klägerin geleisteten Zahlungen abzüglich 10 % gehabt, die Klägerin habe aber bei der Berechnung seiner Vergütung wesentlich geringere Beträge als die von ihren Kunden tatsächlich gezahlten Entgelte zugrunde gelegt (S. 4 des Schriftsatzes des Beklagten vom 14.10.1953).