I.

Das Berufungsgericht stellt fest, bei der Abtretung der Klageforderung an die N. Landesbank handele es sich um eine stille Zession, die nach aussen nicht in Erscheinung treten sollte; die Bank habe die Gemeinschuldnerin ausdrücklich aufgefordert und damit ermächtigt, die Forderung für die Bank geltend zu machen. Daraus folgert das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum die Berechtigung des Klägers, trotz der vor der Klageerhebung erfolgten Abtretung die Klageforderung im eigenen Namen geltend zu machen (RG JW 1929, 1747; Stein-Jonas Vorb I 3 b vor §50 ZPO). Insoweit werden von der Revision keine Angriffe erhoben.

II.

1.)

Das Berufungsgericht legt das Testament des Erblassers Carl W. dahin aus, dass dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses nicht zustehen sollte. Es schließt sich dabei ausdrücklich den Ausführungen an, die der 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts in seinem Urteil vom 28. November 1950 (7 Q 8/50) zu dieser Frage gemacht hat. In §6 Abs. 3 ist zwar gesagt:

"Mein Testamentsvollstrecker soll in weitestem Umfange alle Befugnisse haben, welche gemäss B.G.B, dem Testamentsvollstrecker irgendwie beigelegt werden können, so dass er auch berechtigt ist, Verbindlichkeiten für den Nachlass uneingeschränkt einzugehen. Er soll alle Streitigkeiten, welche sich während seiner Amtsdauer unter den in diesem Testament bedachten Personen aus Anlass der Bestimmungen dieses Testaments etwa ergeben, als Schiedsrichter unter Ausschluss des Rechtsweges entscheiden; auch berechtigt sein, Bestimmungen dieses Testaments, wenn Zweifel darüber bestehen, authentisch und endgültig auszulegen."

Diese Bestimmung besagt nach der Auslegung des Berufungsgerichts nur, dass der Testamentsvollstrecker, soweit, ihm durch das Testament Aufgaben zugewiesen worden sind, die grösstmögliche Freiheit haben sollte. Er sei als Schiedsrichter nur für Streitigkeiten, die sich aus Anlass der Bestimmungen des Testaments unter den in dem Testament bedachten Personen etwa ergeben würden, eingesetzt worden; und nur gegenüber solchen Personen sei er zur authentischen Auslegung von Bestimmungen des Testaments ermächtigt.

Diese Auslegung wird von der Revision mit Unrecht angegriffen. In §3 des Testaments sind zwar gewisse Beschränkungen enthalten, die sich zunächst auf Zuwendungen an die Tochter, die jetzige Beklagte, beziehen und dann ganz allgemein auf andere Personen, die "weder direkt noch indirekt, insbesondere nicht durch Hingabe von Darlehen" unterstützt werden sollten. In §4 ist bestimmt, dass eine Lebensversicherungssumme der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen und in erster Linie zur Befriedigung von Pflichtteilsansprüchen verwendet werden sollte.

Diese Bestimmungen, deren Nichtbeachtung die Revision rügt, brauchte das Berufungsgericht nicht ausdrücklich zu erwähnen, da sich aus ihnen weder eine allgemeine noch eine die streitige Forderung treffende besondere Beschränkung für die Verwaltungsbefugnis der Vorerbin ergibt. Irgendeine Beschränkung in der Befugnis zur Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass, auf die die Beklagte im Schriftsatz vom 2. Januar 1951 und erneut in der Revisionsbegründung hinweist, ist aus dem Testament nicht ersichtlich. Mit Recht hat das Berufungsgericht es auch für unerheblich erklärt, wie das Grundbuchamt bei Eintragung des Nacherbenvermerks und der Testamentsvollstreckung die Rechtslage beurteilt hat.

Damit entfallen nicht nur die Angriffe gegen die Auslegung, dass die Verwaltung des Nachlasses nicht dem Testamentsvollstrecker zustand, sondern auch die Zweifel der Revision daran, dass Frau Marlies W. befreite Vorerbin war.

2.)

Das Berufungsgericht schliesst sich der vom Reichsgericht (RGZ 90, 91; 112, 129 [131]; 146, 343 [345]; JW 1938, 2822) entwickelten Rechtsprechung an, nach der die von einem Vorerben in Verwaltung des Nachlasses eingegangenen Verbindlichkeiten jedenfalls in der Regel Eigenverbindlichkeiten des Vorerben sind, aber zugleich auch Nachlassverbindlichkeiten sein können, für die der Nacherbe nach Eintritt des Nacherbfalles einzustehen hat. Ob dies der Fall ist, unterliegt der Prüfung im Einzelfall. Der Senat hat keinen Anlass, von diesem Rechtsgrundsatz abzuweichen, der im Schrifttum allgemein Billigung gefunden hat und auch von der Revision nicht angegriffen wird.

Diese Voraussetzungen sind nach einhelliger Meinung der Rechtsprechung und des Schrifttums jedenfalls dann erfüllt, wenn der Vorerbe bei Eingehung der Verbindlichkeit im Rahmen einer ordnungsmässigen Verwaltung des Nachlasses gehandelt hat (RGZ 90, 91 ff [96]; 148, 385 ff [391]). Das Berufungsgericht will über diesen Rahmen hinausgehen; es meint, ein befreiter Vorerbe könne Verbindlichkeiten für den Nachlass auch über den Rahmen einer ordnungsmässigen Verwaltung des Nachlasses hinaus eingehen und sei nur insoweit in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass beschränkt, als es sich um Schenkungen oder in Benachteiligungsabsicht vorgenommene Handlungen handelt.

3.)

Es bedarf jedoch keiner Prüfung dieser vom Berufungsgericht angeschnittenen Frage, weil es seine Entscheidung auch noch auf eine jedenfalls im Endergebnis zutreffende Hilfserwägung stützt.

Es stellt (S. 18) fest, dass die Vorerbin Erbin eines sehr grossen Vermögens war, dass sie für 1949 aus diesem Geschäft einen Gewinnanteil von 140.000 DM erhielt und auch in Zukunft mit sehr erheblichen Einnahmen rechnen konnte, dass ferner die Grundstücke, die mit dem halben Miteigentumsanteil zum Nachlass gehörten, trotz teilweiser Zerstörung der auf ihnen stehenden Häuser durch den Krieg einen ganz ausserordentlich hohen Wert hatten.

Die Beklagte hatte im Schriftsatz vom 18. März 1952 eine Berechnung aufgestellt, nach der bei einem Bauaufwand von 160.000 DM und einem Bauplatzwert von 20.000 DM, zusammen 180.000 DM die zur "rentierlichen". Bewirtschaftung erforderliche Roheinnahme 7 v.H. hiervon = 12.600 DM jährlich betragen müsste, wovon aber nur 4.620 DM durch Mieteinnahmen und monatlich 200 DM, also jährlich 2.400 DM durch den Mietwert der eigenen Wohnung aufkämen, so dass die Erträgnisse nur zu einem Bruchteil die notwendigen Ausgaben gedeckt haben würden. Das Berufungsgericht unterstellt (S. 18), dass das Haus infolge der hohen Baukosten nicht rentabel war, es lässt (S. 19) dahingestellt, ob überhaupt der Wiederaufbau des Hauses, durch den sich die Vorerbin, die damals auch noch nicht mit ihrem Tode rechnete, eine ihrer Stellung und ihrem Vermögen entsprechende Wohnung in H. verschaffen wollte, im Rahmen einer ordnungsmässigen Verwaltung gelegen hat. Es unterstellt eine Verpflichtung des befreiten Vorerben, der nicht zur ordnungsgemässen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet ist, doch bei der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass insoweit Rücksicht auf die Nacherben zu nehmen, dass die eingegangenen Verbindlichkeiten nicht den Wert des Nachlasses übersteigen. Diese Grenze hält es für gewahrt, denn bei den von der Vorerbin eingegangenen Verbindlichkeiten für den Wiederaufbau des Hauses - durch den übrigens auch Werte geschaffen worden seien - handele es sich im Vergleich zu der Höhe des gesamten Nachlasses nur um eine unerhebliche Schuld.

Mit dieser Betrachtungsweise verlässt das Berufungsgericht vollständig den Gesichtspunkt der ordnungsmässigen Verwaltung und stellt ausschliesslich darauf ab, dass der Nachlass im Zeitpunkt des Nacherbfalles nicht überschuldet sein darf. Damit wird aber eine Betrachtungsweise eingeführt, die praktisch keinerlei Beschränkung mehr enthält. Gegen die Gefahr einer solchen Überschuldung, also der Inanspruchnahme eigenen Vermögens zur Begleichung von Nachlassverbindlichkeiten, könnte sich der Nacherbe durch Ausschlagung der Erbschaft (§2142 BGB) oder, falls er die Nacherbschaft schon vorher angenommen hat, durch Berufung auf die beschränkte Erbenhaftung schützen (§2144 BGB). Eine Beschränkung der Möglichkeit zur Begründung von Nachlassverbindlichkeiten durch den Vorerben nach dem vom Berufungsgericht gewählten Maßstab wäre daher völlig gegenstandslos und könnte die grundsätzliche Entscheidung, ob der befreite Vorerbe nur im Rahmen einer ordnungsmässigen Verwaltung oder völlig nach seinem Belieben Nachlassverbindlichkeiten begründen kann, nicht entbehrlich machen.

4.)

Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts geben dem Senat aber die Möglichkeit, die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob die Begründung der streitigen Verbindlichkeit durch die Vorerbin im Rahmen einer ordnungsmässigen Verwaltung lag, selbst zu entscheiden. Nach dem Zeitpunkt der Währungsreform ergab sich für alle diejenigen Eigentümer kriegszerstörter Grundstücke, die nach ihren Vermögens- und Einkommensverhältnissen dazu irgend in der Läge waren, die Möglichkeit eines Wiederaufbaus, dessen möglichst weitgehende Förderung auch im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse lag. Wie das Berufungsgericht (S. 19) mit Recht betont, handelt es sich um das durch den Krieg zerstörte Wohnhaus der Familie, die Vorerbin rechnete nicht mit einem baldigen Tode, sie wollte sich eine ihrer Stellung und ihrem Vermögen entsprechende Wohnung verschaffen. Bei dieser Sachlage kann nicht, wie die Revision will, eingewendet werden, dass in dem Hause neben der eigenen Wohnung auch noch Mietwohnungen geschaffen worden sind. Eine solche Massnahme hatte in aller Regel den Zweck, die Bewirtschaftung rentabler zu gestalten, als sie bei einem reinen Einfamilienhaus gewesen wäre, vor allem aus den Mieteinnahmen Barmittel zur Begleichung eines möglichst grossen Teils der laufenden Unkosten zu gewinnen. Deshalb muss diese Massnahme nicht nur als volkswirtschaftlich erwünscht, sondern auch privatwirtschaftlich zweckmässig angesehen werden, sie ergibt einen Beweisgrund nicht gegen, sondern für die Ordnungsmässigkeit der Verwaltung.

Es ist dem Berufungsgericht auch darin zu folgen, dass bei solchen Aufbauarbeiten nicht auf die sonst allgemein üblichen Gesichtspunkte der Rentabilität abgestellt werden kann. Wer ein Haus als Vermögensanlage erwirbt oder baut, um von dessen Überschüssen zu leben, der wird eine genaue Berechnung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben aufstellen und auch prüfen müssen, ob es möglich sein wird, bei einer Veräusserung einen den aufgewendeten Mitteln entsprechenden Preis zu erzielen. Eine solche Verpflichtung wird auch jeden Verwalter eines fremden Vermögens treffen. Dieser Maßstab kann aber nicht angelegt werden, wenn es sich darum handelt, die Ordnungsmässigkeit der Verwaltung eigenen Vermögens zu beurteilen. Wenn schon der nicht befreite Vorerbe bei der Verwaltung nur für die von ihm in seinen eigenen Angelegenheiten angewendete Sorgfalt einzustehen hat (§2131 BGB) und der befreite Vorerbe sogar hiervon befreit ist (§2136 BGB), so würde es eine nicht gerechtfertigte Überspannung der Anforderungen an die Ordnungsmässigkeit der Verwaltung bedeuten, wollte man sie nach solchen strengen Gesichtspunkten beurteilen. Die Zugehörigkeit des Wiederaufbaus des Hauses, zur ordnungsmässigen Verwaltung des Nachlasses kann daher nicht, wie es die Revision will, deshalb bezweifelt werden, weil die Bewirtschaftung auch unter Berücksichtigung eines normalen Mietwerts für die eigene Wohnung nicht rentierlich ist. Der zu erwartende Überschuss ist von entscheidender Bedeutung für die Bemessung des Kaufpreises, den ein fremder Käufer aufzuwenden bereit ist; deshalb ist es folgerichtig, wenn der erzielte Verkaufserlös hinter der Summe der Bauaufwendungen mehr oder weniger erheblich zurückbleibt. Auch dieser Umstand kann aber nichts daran ändern, dass der Bau im Rahmen der ordnungsmässigen Verwaltung liegt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dies auch dann noch zutreffen würde, wenn die Vorerbin schon beim Bau die Absicht einer baldigen Veräusserung gehabt hätte, denn für eine solche Absicht hat die Beklagte ebensowenig etwas vorgetragen, wie für eine Absicht, einen Teil des Nachlasses beiseite zu bringen oder ihn der Beklagten als Nacherbin, in sonstiger Weise zu entziehen.

Es kann auch nicht, wie die Revision meint, entscheidend darauf ankommen, ob die Vorerbin einen Finanzierungsplan für den Bau aufgestellt hatte, ob dieser richtig war und ob er eingehalten worden ist. Selbst wenn, wie die Beklagte vorträgt, in einer der zu vermietenden Wohnungen mit oder ohne Einverständnis der Vorerbin "hin und her gebaut" worden ist, würde dies die Ordnungsmässigkeit der Verwaltung nicht beeinflussen, sondern allenfalls Einwendungen gegen die Höhe der Bauforderungen oder Ersatzansprüche gegen den Mieter, den Architekten oder andere Berater rechtfertigen können.

Hiernach gehörte der streitige Bauauftrag zu denjenigen Rechtsgeschäften der Vorerbin, die im Rahmen der ordnungsmässigen Verwaltung lagen; es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Vorerbin auch durch ein ausserhalb dieses Rahmens liegendes Rechtsgeschäft eine Nachlassverbindlichkeit hätte begründen können. Die Beklagte ist daher vom Berufungsgericht mit Recht als Schuldnerin der zu den Nachlassverbindlichkeiten gehörenden Klageforderung herangezogen worden. Sie haftet dafür in dem gleichen Umfange wie die Vorerbin.

III.

Der Kläger macht die Klageforderung als angemessene Vergütung für die von der Gemeinschuldnerin geleisteten Arbeiten geltend. Die "übliche" Vergütung kann der Unternehmer nur dann fordern, wenn die Höhe der Vergütung nicht durch Vertrag bestimmt ist (§632 Abs. 2 BGB). Das Berufungsgericht folgert (S 21) die Verpflichtung zur Zahlung des angemessenen Preises daraus, die Beklagte habe nicht behauptet, dass die Vorerbin mit der Gemeinschuldnerin einen festen Preis vereinbart habe.

Hierin sieht die Revision zu Unrecht eine Verkennung der Beweislast. Es ist ihr zwar darin zu folgen, dass der Unternehmer der eine Übliche Vergütung fordert, den Beweis dafür zu erbringen hat, dass keine bestimmte Vergütung vereinbart ist (Staudinger-Kober 9. Aufl. §631 BGB Bem. VIII; RGR Komm 10. Aufl. §632 BGB Anm. 3; Erman-Wagner §632 BGB Anm. 1; Enneccerus-Lehmann 1950 §5 I 1 e [S 25]). Eine Beweislast wird aber stets erst dann bedeutsam, wenn die zu beweisende Behauptung bestritten wird. Zwar schliesst die Beweislast in aller Regel auch die Last ein, die entsprechende Behauptung aufzustellen; wenn es sich aber um eine negative Behauptung handelt, so können an diese Behauptungslast im einzelnen nicht so weitgehende Anforderungen gestellt werden wie im Regelfall; es ist hier Sache des Beweisgegners, die gegenteiligen Behauptungen aufzustellen, die der Beweisführer alsdann zu widerlegen hat. Den beiden hier im Schrifttum angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts (JW 1907, 17513; Warn Rspr 1923/24 Nr. 135) lagen Fälle zugrunde, in denen der Besteller ausdrücklich, die Vereinbarung einer festen Vergütung behauptet hatte; bei OLGE 28, 192 behauptete der Besteller eine Vereinbarung, die die Höhe der Vergütung in sein Ermessen stellte. Auch Staudinger-Kober (a.a.O.) spricht von der Beweislast des Unternehmers ausdrücklich für den Fall, dass der Unternehmer einen angemessenen Preis fordert, der Besteller aber eine Preisvereinbarung behauptet.

Wenn daher das Berufungsgericht seine Entscheidung darauf abstellt, dass die Beklagte eine feste Preisvereinbarung nicht behauptet hat, so ist dies nicht zu beanstanden, es ist vielmehr davon auszugehen, dass die übliche oder die angemessene Vergütung geschuldet wird.

IV.

1.)

Am 30. August 1948 hatte die Gemeinschuldnerin einen "Kostenüberschlag und Terminfolge" aufgestellt, in dem ein Gesamtbedarf von 88.000 DM berechnet ist. Ausgegangen ist dabei von einer bebauten Fläche von 219 qm und Geschosshöhen von zusammen 10,50 m, also einem umbauten Raum von 2.300 cbm für die Vollgeschosse zuzüglich 150 cbm Dachgeschoss also insgesamt 2.450 cbm. Der "Bau-Wert" ist angesetzt mit 40 DM je cbm, also insgesamt 93.100 DM, wovon 8.000 DM als Wert der Restmauern abgesetzt sind.

Diese Aufstellung wurde am 31. August 1948 dem Makler Kurt von Se. mit einem Anschreiben übersandt, in dem es heisst:

"Diese gibt einen Anhalt über die voraussichtlich entstehenden Kosten und ist ermittelt aufgrund der cbm umbauten Raumes. Die Kosten richten sich nach den Ansprüchen, die an den inneren Ausbau gestellt werden."

Kostenvoranschläge für die einzelnen Arbeiten werden in Aussicht gestellt.

Im Schriftsatz vom 3. Dezember 1951 (GA 120 R) wird eine "Baubeschreibung" vom 14. Juli 1948 erwähnt, die dem Gericht in einem inzwischen anscheinend zurückgegebenen Heft überreicht worden ist und auf die sich die Revisionsbegründung (S. 4) bezieht. Dass diese Beschreibung irgendwelche Preisangaben enthalten hätte, ist nicht vorgetragen.

Mit einem Schreiben vom 13. Oktober 1948 überreichte die Gemeinschuldnerin dem Makler von Se. einen Kostenanschlag über Maurerarbeiten, dessen Gesamtsumme mit 53.511,76 DM angegeben ist. In dem Anschreiben sind die dem Kostenanschlag zugrunde gelegten Materialpreise aufgeführt.

Nach Abschluss der Bauarbeiten und Erteilung der eigenen Rechnung der Gemeinschuldnerin wurde diese zunächst im gemeinschaftlichen Auftrag der Gemeinschuldnerin und des Maklers von Se. von dem Architekten F. geprüft, der am 11. Oktober 1949 ein Gutachten erstattete und die Gesamtsumme von 112.866,98 DM auf 109.450,62 DM herabgesetzt hat.

Am 10./11. Februar 1950 erstattete der Architekt K. dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten ein vorläufiges Gutachten (Abschrift GA 46 f), bei dem er von dem Gesamtrechnungsbetrage für alle Bauarbeiten von 163.841,85 DM ausgeht und abschliessend bemerkt:

"Aufgrund der mir bisher vorliegenden Unterlagen dürfte unter Berücksichtigung der Bauzeit, der Art der Bauausführung und der bei Ausschreibungen gleichartiger Objekte erzielten Einheitspreise eine Baukostensumme von ca 110.000,- bis 115.000,- DM als angemessen zu bezeichnen sein. Eine abschliessende Stellungnahme ist mir jedoch nicht vor vollständiger abgeschlossener Abrechnungsprüfung unter Vorlage aller dazugehörigen Unterlagen möglich."

Das Landgericht hat schliesslich ein Gutachten des Architekten Dr. Ing. Reichmann eingeholt, das am 18. Oktober 1951 erstattet und am 20. Oktober 1951 eingegangen ist. Zu diesem hat die Beklagte mit einem am 4. Dezember 1951 eingegangenen Schriftsatz vom 3. Dezember Stellung genommen. Dieses Vorbringen der Beklagten hat das Landgericht nach §279 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen; es hat sich dem Gutachten in allen Teilen angeschlossen. Das Berufungsgericht hat dies (S. 23 f) gebilligt; es ist aber zu dem Ergebnis gelangt, dass nach dem jetzigen Vortrag der Beklagten eine Beweisaufnahme über ihr Vorbringen zur Höhe des Schadens nicht mehr erforderlich ist. In der Sache ist es dem Gutachten ebenfalls gefolgt. Dies greift die Revision in verschiedener Richtung an.

2.)

Der Sachverständige stellt den ersten Kostenüberschlag über 85.006 DM Neubaukosten der Schlussabrechnung gegenüber, nach der die jetzige Gemeinschuldnerin für ihre eigenen Arbeiten und Leistungen einen Betrag in Höhe von 109.450,62 DM, einschliesslich aller übrigen Handwerkerarbeiten 163.841,93 DM fordert. Er sagt darin erläuternd, es habe sich "nach Aussage des Klägers" bei der erstgenannten Summe noch um den Wiederaufbau des alten Familienhauses gehandelt (schon im 1. Obergeschoss z.T. mit Dachschrägungen), während, durch die von der Beklagten geforderte Aufstockung die Dachschrägen jetzt erst im 3. Obergeschoss erscheinen.

Das Gutachten schätzt zunächst die angemessene Gesamthöhe der Baukosten unter Zugrundelegung der cbm umbauten Raumes. Es kommt für den Hauptteil des Gebäudes zu einer bebauten Fläche von 219 qm mit 13,7 m Geschosshöhe (rund 3.000 cbm) und einschliesslich verschiedener Vorbauten und des Dachgeschosses auf insgesamt 3.330 cbm. Als Einheitspreis 1914 wird für ein recht gut ausgestattetes 3-Familienhaus mit Zentralheizung in jeder Wohnung vom Keller aus, Parkettböden, Stuckdecken, teilweise Doppelfenster und Rolläden, gekachelte Küchen und Bäder, Küchen in den drei Geschossen nicht übereinander liegend, Eingang mit Plattenbelag ein Satz von 19 Mark angesetzt und sodann festgestellt, dass der Bauindex während der Bauzeit von zum Teil über 300 auf 260 gesunken ist. Angesetzt ist deshalb ein mittlerer Index von 280, also ein Neubaukostensatz von 2,8 × 19 = 53 DM; daraus sind berechnet: die gesamten Neubaukosten mit

Sodann prüft das Gutachten die Einzelberechnung der Gemeinschuldnerin; es schliesst sich dem Gutachten Försterling an das die eigenen Arbeiten der Gemeinschuldnerin mit 109.450,62 DM bewertet; die gesamten Kosten einschliesslich der an andere Unternehmer vergebenen Arbeiten berechnet das Gutachten mit 160.891,83 DM, also abgerundet ebenfalls 160.000 DM. Dazu bemerkt der Sachverständige am Schluss, ihm sei bei Vornahme seiner Schätzung der für nicht ausgeführte Arbeiten abzusetzende Betrag noch nicht bekannt gewesen.

"Wenn jetzt die beiden Ergebnisse in fast gleicher Höhe liegen, so ist damit eine Übereinstimmung erzielt, die das Endergebnis nachdrücklich bestätigt."

Wie das Berufungsgericht (S. 23) ausführt, ist in der Summe von 109.450,62 DM ein Architektenhonorar von 10.829,56 DM enthalten. Auf den Rest von 98.621,06 DM sind unstreitig 57.700 DM gezahlt worden; der verbleibende Rest liegt über der eingeklagten Summe.

3.)

Die Revision sucht darzulegen, die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Vorbringens im Schriftsatz vom 3. Dezember 1951 hätten nicht vorgelegen, sie wirft dem Berufungsgericht vor, es habe dieses Vorbringen auch seinerseits zurückgewiesen, dann aber doch sachlich dazu Stellung genommen. Damit verkennt aber die Revision den Gedankengang des Berufungsgerichts, das zwar die Zurückweisung dieses Vorbringens durch das Landgericht billigt, dann aber doch selbst von einer Zurückweisung absieht, weil es eine Beweisaufnahme über die aufgestellten Behauptungen nicht für erforderlich, eine Verschleppung also nicht für gegeben hält.

Es bleibt daher nur zu prüfen, ob das Berufungsgericht mit Recht die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten als unerheblich angesehen hat.

Hierbei handelt es sich im einzelnen um folgende Punkte:

a)

Mangelnde Auseinandersetzung mit dem Gutachten Krack (Bl 120 zu 1). Zu einer solchen Auseinandersetzung war der Sachverständige selbst nicht verpflichtet. Das Berufungsgericht hebt zudem zutreffend hervor, Krack führe zum Schluss seines Schreibens selbst aus, dass ihm eine abschliessende Stellungnahme nicht vor vollständiger abgeschlossener Abrechnungsprüfung unter Vorlage aller dazu gehörigen Unterlagen möglich sei. Damit hat das Berufungsgericht in rechtlich einwandfreier Weise die, beiden Gutachten gegeneinander abgewogen.

b)

Verwertung der Angaben des Gemeinschuldners Kregeler (Bl 120 zu 2). Der Revision kann zugegeben werden, dass der Sachverständige eine einseitige Parteibehauptung seinem Gutachten nicht hätte zugrunde legen dürfen. Das Berufungsgericht hat diesen Punkt nicht ausdrücklich erwähnt. Auf dieser Angabe beruhen aber weder das Gutachten noch das Berufungsurteil. Wie ein Vergleich der Berechnungen zeigt, liegt der Unterschied zwischen der Aufstellung vom 30. August 1948 und der Schätzung des Sachverständigen einmal in der Geschosshöhe von 13,70 statt 10,50 m sodann in der Berücksichtigung der Vorbauten usw und schliesslich in dem Satz von 53 DM statt 40 DM für die Kosten je cbm umbauten Raumes. Die Schätzung des Sachverständigen könnte daher nur dann mit Erfolg beanstandet werden, wenn die Richtigkeit seiner Masse oder des Satzes von 53 DM bestritten würde. Dafür ist aber aus dem Vortrag der Beklagten nichts zu entnehmen.

Welche Einwendungen die Beklagte etwa aus der erheblichen Überschreitung der der Vorerbin am 30. August 1948 genannten Kostenbeträge herleiten könnte, berührt nicht das Gutachten und seine Verwertung als solche, sondern nur den besonders zu prüfenden Schadensersatzanspruch der Beklagten.

c)

Berücksichtigung der Arbeiten an der Ruine (Bl 120 R zu 3).

Im ersten Teil seines Gutachtens hat der Sachverständige abschliessend gesagt, in dem geschätzten Preise von 160.000 DM seien die vorbereitenden Abbruch- und Aufbauarbeiten an der Ruine wie die dazugehörige Schuttabfuhr mit enthalten. Die Beklagte weist darauf hin, die Schuttabfuhr und die ersten Abbruch arbeiten seien schon vor der Währungsreform durch die Firma W. und K. für eine Summe von 12.494 RM ausgeführt, ferner seien sogenannte "Packhäuser-Decken" verwendet worden, die ebenfalls schon vor der Währungsreform beschafft und bezahlt seien. In der Berufungsbegründung hat die Beklagte erklärt (Bl 156/57), sie wolle "nicht etwa geltend machen, dass, soweit in den Rechnungen der Klägerin Aufräumungsarbeiten enthalten sind, diese nicht von der Klägerin vorgenommen sind." Das Berufungsgericht hebt (S. 22) hervor, der Sachverständige habe im entscheidenden zweiten Teil seines Gutachtens nur die Aufbau- und Abbrucharbeiten an der Ruine mitberechnet, welche die Firma K. amp; B. in ihre Abrechnungen aufgenommen hatte. Es sieht deshalb keinen Anlass, über diese Aufräumungsarbeiten Beweis zu erheben und ebensowenig, den Sachverständigen Dr. Reichmann erneut über die Aufräumungsarbeiten und deren Wert zu befragen.

Hiermit wird das Berufungsgericht zwar dem Vortrag der Beklagten nicht ganz gerecht, der erkennbar dahin geht, der Sachverständige sei im ersten Teil seines Gutachtens bei der Schätzung der Kosten nach dem umbauten Raum deshalb zu einem zu hohen Ergebnis gelangt, weil er neben dem Abzug für den Wert der Ruine nicht noch weitere Abzüge für diese vor der Währungsreform schon durchgeführten Arbeiten gemacht habe. Dieser Einwand könnte aber nur ergeben, dass die überschlägliche Schätzung nach dem umbauten Raum und die genaue Nachprüfung der Klagerechnungen in ihren Ergebnissen nicht so weit übereinstimmen, wie es der Sachverständige glaubt. Die entscheidende Prüfung der Klagerechnung wird hierdurch nicht beeinflusst.

d)

Architektengebühren (Bl 120 R zu 4).

Die Beanstandungen wegen des Ansatzes der Architektengebühren sind dadurch gegenstandslos geworden, dass das Berufungsgericht sie bei seiner abschliessenden Berechnung ausgeschieden hat.

e)

Wohnung von Se. (Bl 121 zu 6).

Die Beklagte hatte zunächst vorgetragen, in der Klageberechnung seien Arbeiten in der Erdgeschosswohnung des Maklers von Se. enthalten, die ohne Wissen und Willen der verstorbenen Frau Marlies W. lediglich auf Veranlassung des von Se. ausgeführt seien und die dieser deshalb auch selbst tragen müsse. Die Baupläne für diese Wohnung seien auf Veranlassung des Mieters während der Bauarbeiten in verschiedenen Punkten geändert worden, so dass mehrere bereits fertige Arbeiten wieder hätten herausgerissen werden müssen. In der Berufungsbegründung ist hierzu in das Wissen des Mieters gestellt worden, dass die Ausstattung seiner eigenen Wohnung in Vollmacht der Vorerbin von ihm selbst in Auftrag gegeben ist (S. 10, Bl 155) und am Schluss ist wörtlich gesagt (S. 12, Bl 157): "Auch soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass ein erheblicher Teil der Rechnungen auf einen Sonderausbau der Wohnung des Herrn von Se. entfällt wird zu prüfen sein, ob nicht Herr von Se. zumindesten Voll macht der Vorerbin hatte, diese Arbeiten in Auftrag zu geben." Das Berufungsgericht (S. 23) folgert aus diesem Vortrag, dass es sich bezüglich dieser Kosten um in Vollmacht der Vorerbin eingegangene Nachlassverbindlichkeiten handele. Die Revision (S. 6, Bl 40) sagt hierzu: "Der Vortrag in der Berufungsinstanz bezog sich auf dieses Hin- und Herbauen selbstverständlich nicht, denn dass jemand beliebig und in erheblich verteuernder Weise erst so und dann anders bauen lässt, dass dies nicht unter die Vollmacht der Vorerben fallen kann, ist prima facie anzunehmen und damit konnte auch gar nicht die Klägerin rechnen, dass ein Bauherr für eine fremde Wohnung, die er ausbauen lässt, so unnütz hin und her bauen lässt. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Vollmacht sich also auch auf diese nutzlose und unüberlegte. Art des Bauens bezog, ist also irrtümlich."

Damit greift die Revision die Auslegung an, die das Berufungsgericht dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz gegeben hat. Dieser Angriff kann nicht schon deshalb zurückgewiesen werden, weil es sich um die Darstellung über den Vortrag der Beklagten und damit um eine nur im Wege der Tatbestandsberichtigung zu entscheidende Frage handelte. Was die Beklagte vorgetragen hat, hat das Berufungsgericht aus der schriftlichen Berufungsbegründung entnommen und in keiner Weise angedeutet, dass dieser Vortrag in der mündlichen Verhandlung geändert worden wäre. Es handelt sich auch nicht um einen in der Revisionsinstanz unzulässigen Angriff gegen tatsächliche Feststellungen, sondern um eine der freien Nachprüfung zugängliche Auslegung einer Prozesshandlung.

In dieser Auslegung ist aber dem Berufungsgericht zu folgen. Der Streit bei den Kosten für den Ausbau der Wohnung von Se. war um diese nachträglichen Änderungen gegangen. Der vom Berufungsgericht erwähnte Beweisantritt in der Berufungsbegründung hatte zwar zunächst nichts mit diesen Änderungen zu tun, sondern mit der Frage, inwieweit die Beklagte selbst während des Baues von den einzelnen Arbeiten Kenntnis gehabt und diese gebilligt hatte. Dagegen kann der Schlußsatz der Berufungsbegründung nur dahin verstanden werden, dass auch der Auftrag zu dem streitigen "Sonderausbau" in Vollmacht der Vorerbin erteilt war. Der Satz steht im engen Zusammenhang mit sonstigen Einschränkungen des früheren Vorbringens der Beklagten und kann nicht ohne Zwang anders ausgelegt werden, als es das Berufungsgericht getan hat. Sollte der Mieter hier von der ihm erteilten Vollmacht einen unzulässigen Gebrauch gemacht haben, so könnte dies der Gemeinschuldnerin nur dann entgegen gehalten werden, wenn sie diesen Missbrauch erkannt hätte oder hätte erkennen müssen. Dafür hat jedoch die Beklagte nichts vorgebracht. Vom Standpunkt der Vorerbin mag es, wenn sie dem Mieter gegenüber nicht zu einem besonders weitgehenden Entgegenkommen verpflichtet war, unwirtschaftlich gewesen sein, eine so weitgehende Vollmacht zu erteilen oder die Sonderarbeiten zu dulden; aber auch dies würde nichts daran ändern, dass die Arbeiten im Rahmen des Ausbaues des Hauses lagen, der, wie oben ausgeführt, seinerseits im Rahmen der ordnungsmässigen Verwaltung lag. Auch diese Kosten gehören deshalb zu den von der Beklagten zu tragenden Nachlassverbindlichkeiten.

V.

Während die bisher erörterten Einwendungen der Beklagten sich als unbegründet erweisen, kann dem Berufungsgericht darin nicht gefolgt werden, wie es den von der Beklagten aus der Überschreitung des Kostenanschlags hergeleiteten Schadensersatzanspruch ablehnt. Das Berufungsgericht lässt es (S 21) dahingestellt, aus welchen Gründen eine Erhöhung der Bausumme über die ursprünglichen überschläglichen Kostenermittlungen eingetreten ist. Denn das Vorbringen der Beklagten reiche in keiner Weise aus, um darzutun, dass sich die Firma K. & B. ihrer Mutter gegenüber einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht habe und ihr deshalb schadensersatzpflichtig sei. Das Berufungsgericht hat diese seine Schlussfolgerung nicht im einzelnen begründet; dies wäre jedoch mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. Ing. Reichmann erforderlich gewesen. Soweit die Kostensteigerung darauf zurückzuführen ist, dass statt eines ursprünglich vorgesehenen Einfamilienhauses mit 10,50 m Höhe und 2.450 cbm umbautem Raum ein mehrgeschossige Haus mit 13,70 m Höhe und 3.330 cbm umbautem Raum errichtet wurde, konnte die Gemeinschuldnerin mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten davon ausgehen, dass die Unterschiede der Vorerbin auch ohne besonderen Hinweis bekannt waren. Das gleiche gilt für die von der Beklagten behaupteten Sonderarbeiten in der Wohnung des Mieters von S.. Dagegen bedarf der erhebliche Unterschied des Kostenansatzes für 1 cbm umbauten Raumes noch der weiteren Erörterung und Aufklärung. Wenn auch die Gemeinschuldnerin in ihrem Anschreiben vom 31. August 1948 erklärt hat, dass sich die Kosten nach den an den inneren Ausbau gestellten Ansprüchen richten würden, so konnte dadurch zwar eine gewisse Überschreitung des Satzes von 40 DM gerechtfertigt werden, aber nicht ohne weiteres eine solche um etwa ein Drittel. Die Angaben des Sachverständigen, der Baukostenindex sei von August 1948 bis November 1949 von etwa 300 auf 260 zurückgegangen, macht es nicht wahrscheinlich, dass der Preisunterschied auf einer Erhöhung der Baukosten als solcher beruht. Falls sich ergibt, dass die Vorerbin die Verteuerung durch besonders hohe Anforderungen an den Innenausbau herbeigeführt hat, so bedarf es der Prüfung, ob die Gemeinschuldnerin die ihr nach §650 Abs. 2 BGB obliegenden Verpflichtungen erfüllt oder schuldhaft verletzt hat. Sollte sich umgekehrt ergeben, dass der am 31. August 1948 genannte Satz von 40 DM von vornherein zu gering geschätzt war, so kann darin ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verschulden beim Vertragsschluss liegen. In beiden Fällen können sich Schadensersatzansprüche mit verschiedener rechtlicher Begründung und von verschie denem Umfang ergeben, die sich der Kläger von der Beklagten entgegenhalten lassen muss. Nach dem Vortrag der Beklagten lässt sich die Möglichkeit nicht ausschliessen, dass diese Ansprüche die Höhe derjenigen Ansprüche erreichen, die sich aus der übrigen Abrechnung noch für die Gemeinschuldnerin ergeben.

Diese Möglichkeiten hat das Berufungsgericht verkannt; aus diesem Grunde konnte das Berufungsurteil nicht aufrecht erhalten werden. Es war deshalb aufzuheben und die nicht spruchreife Sache zurückzuverweisen. Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu überlassen.