Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.10.1989, Az.: BVerwG 1 WB 121/88

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat.

Am 28. Februar 1988 wurde er erstmals nach den neuen Bestimmungen über die Beurteilung der Soldaten der Bundeswehr vom Februar 1987 (ZDv 20/6) beurteilt.

Am 11. März 1988 erhielt er Kenntnis von dem Erlaß Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 6 - "Betr.: Personalführungs- und -informationssystem Soldaten (PERFIS) - hier: Eingabe von Beurteilungen" vom 28. Januar 1988.

Mit Schreiben vom 16. März 1988 wandte er sich dagegen, daß durch den Erlaß vom 28. Januar 1988 befohlen worden sei, die jeweils beurteilenden Vorgesetzten hätten die Wertungen der gebundenen Beschreibung und die Ausprägungsgrade der freien Beschreibung der Beurteilungen in das PERFIS einzugeben. Hiergegen "beschwere" er sich, weil der wesentliche Inhalt der Beurteilungen in einem EDV-System festgehalten werde und dies gegen den Sinn des Datenschutzes verstoße. Es sei auch nicht auszuschließen, daß zur Bildung von Eignungsreihenfolgen überwiegend diese EDV-Daten herangezogen würden, weil die Texte der Beurteilungen kaum bewertet und vergleichbar gemacht werden könnten. Auf ein Aufklärungsschreiben des BMVg - P II 5 - vom 13. Mai 1988 hin, erklärte der Antragsteller, daß nach dem Erlaß vom 28. Januar 1988 alle Einzelkriterien der gebundenen Beschreibung mit der jeweiligen Wertung 1 bis 5 und alle Beurteilungsmerkmale der freien Beschreibung mit dem jeweiligen Ausprägungsgrad "B", "O" oder "U" im PERFIS-Zusatzbogen zum Personalstammblatt völlig offen ersichtlich und eindeutig zuzuordnen seien. Dies könne nach seinem Verständnis von Datenschutz, bzw. informationellem Bestimmungsrecht nicht zulässig sein. Hierüber wünsche er ausdrücklich eine gerichtliche Entscheidung.

Der BMVg hat daraufhin die Sache mit Schreiben vom 7. Juli 1988 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, durch die PERFIS-Eingabe der quantifizierbaren Beurteilungsdaten durch die beurteilenden Vorgesetzten sei seines Erachtens nicht sichergestellt, daß damit der wesentliche Inhalt (bei maschineller Auswertung) der Beurteilungen ausschließlich den personalbearbeitenden Stellen zur Kenntnis gelange. Es erscheine ihm der Schutz seiner personenbezogenen Daten nicht sichergestellt und sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung gefährdet bzw. beeinträchtigt. Seine Bedenken hinsichtlich der Durchführung der Förderauswahl seien nicht ausgeräumt. Es stehe fest, daß die "Sortierfolgen" nach der EDV-Auswahl gebildet würden. Der Umstand, daß eventuell für die Einteilung in die Fördergruppen auch noch die Verwendungsvorschläge herangezogen würden, ändere hieran nichts. Es möge sein, daß in einer Entscheidungssituation bei der Besetzung der Plätze in einer Fördergruppe andere als die quantifizierbaren Daten der Beurteilungen herangezogen würden. Dies sei jedoch für alle Offiziere unerheblich, die wegen ihrer "schlechteren Plazierung" in der Sortierfolge noch nicht zur Diskussion stünden. Anders erscheine ein Auswahlverfahren gar nicht praktikabel. Somit sei die Bedeutung der EDV-Auswahl auch für die Einteilung in die Fördergruppen erheblich wichtiger als der BMVg behaupte und damit werde der eigentliche Sinn des neuen Beurteilungsverfahrens in Frage gestellt. Vor und nach der Einführung des neuen Beurteilungssystems sei durch zahlreiche Fernschreiben in Form von "Ausfüllungsanleitungen" versucht worden, die Disziplinarvorgesetzten dahingehend zu beeinflussen, daß nicht zu viele Wertungen 1, 2 oder 3 vergeben würden, sondern die 4 die "Norm" darstelle. Dies habe teilweise den Erläuterungen der Wertungsstufen in den Beurteilungsvorschriften widersprochen. Selbstverständlich sei nach wie vor eine Vergleichbarkeit der Wertungen zwischen dem alten und neuen Beurteilungssystem gegeben, da einzelne Formulierungen wörtlich übereinstimmten. Durch die Unsicherheit bei der ersten Anwendung des neuen Beurteilungssystems sei es offensichtlich zu erheblichen Unterschieden bei den Beurteilungen gekommen. Der BMVg habe erklärt, eine Relativierung von eklatanten Unterschieden sei nicht vorgesehen. Dadurch fühle er sich ungerecht behandelt, was seine Beförderungsaussichten angehe. Die EDV-mäßige Auswertung der quantifizierbaren Beurteilungsinformationen führten zu persönlichen Nachteilen, die nicht mit Eignung, Leistung und Befähigung erklärt werden könnten, die vielmehr auf eine nicht gesicherte Maßstabfindung der beurteilenden Vorgesetzten zurückzuführen sei. Wenn ein Auswahlverfahren nur noch EDV-gestützt möglich sei, stelle sich die Frage nach der Brauchbarkeit eines solchen Auswahlverfahrens. Priorität müsse unbedingt die eignungs- und leistungsgerechte Auswahl von Soldaten haben und nicht die vorgesehene Anwendung eines EDV-Systems. Sollte die maschinelle Auswertung der neuen Beurteilungen aber unabdingbar sein, so sollte man dies den Beurteilten klar und offen mitteilen und nicht bis zum Schluß verschleiern und damit falsche Erwartungen wecken.

Der Antragsteller beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn im Hinblick auf eine mögliche Antragserweiterung teilweise für unzulässig, im übrigen für offensichtlich unbegründet. Die Aufnahme der Teildatenmenge in das System PERFIS sei rechtmäßig. Gemäß § 7 Abs. 3, § 23 BDSG sei das Speichern personenbezogener Daten zulässig, soweit zur Wahrung berechtigter Interessen des Dienstherrn erforderlich und kein Grund zu der Annahme bestehe, daß schutzwürdige Belange des Betroffenen beeinträchtigt würden. Die Erforderlichkeit der Speicherung der Teildatenmenge finde ihre Begründung darin, daß die personalbearbeitenden Stellen ohne EDV-Unterstützung nicht in der Lage wären, das mit Erlaß BMVg - P II 1 - vom 11. Januar 1988 angeordnete "Auswahlverfahren für Soldaten" (PERSKM - Sonderheft) ordnungsgemäß durchzuführen und somit ihre Verpflichtung, Soldaten entsprechend ihrer Eignung, Leistung und Befähigung zu verwenden und zu ernennen, nicht mehr in ausreichendem Maß erfüllen könnten. Schutzwürdige Belange des Antragstellers würden durch die Speicherung nicht berührt. Insbesondere bestehe nicht die Gefahr, daß die Förderauswahl allein auf Grund der gespeicherten Teildatenmenge getroffen werde. Die gespeicherten Beurteilungsdaten seien nicht geeignet, die sorgfältige Auswertung und Nutzung aller nicht quantifizierbaren Aussagen aus einer Beurteilung einschließlich der Verwendungshinweise zu ersetzen. Sie hätten nur bei der Beförderungsauswahl zusammen mit der Dauer der Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten einen dominierenden Stellenwert. Das Konzept der Förderauswahl lege dagegen fest, daß die Erkenntnisse, die mit EDV-Unterstützung gewonnen würden, nur zusammen mit den anderen Auswahlkriterien zu einem Gesamtbild gefügt werden könnten und allein dies Grundlage für Auswahlentscheidungen sein dürfe. Auch die weiteren Bedenken des Antragstellers seien nicht begründet. Die zukünftige Beurteilungsübersicht werde ausschließlich der personalbearbeitenden Stelle zur Verfügung gestellt werden; Zugang zu den gespeicherten Beurteilungsdaten hätten neben den truppendienstlichen Vorgesetzten des Soldaten nur die in deren Auftrag handelnden in der Personalbearbeitung eingesetzten Mitarbeiter.

Was das neue Auswahlverfahren, das allerdings im vorliegenden Verfahren nicht zur gerichtlichen Kontrolle stehe, im einzelnen angehe, so sei darauf hinzuweisen, daß es ein Instrument für eine langfristige individuelle Verwendungsplanung sei, die den Verwendungsaufbau der Soldaten für längere Zeiträume vorausschauend entwerfen und ihnen eine Laufbahnperspektive aufzeigen solle. Die Verwendungsplanung sei Grundlage für die nachgeordneten Schritte der Stellenbesetzung und der Beförderung. Kern des Auswahlverfahrens sei die Einteilung aller Berufssoldaten eines Geburtsjahrganges in Fördergruppen. Die Größe der einzelnen Fördergruppe und damit die Zahl der Soldaten eines Geburtsjahrganges, die jeweils einer Fördergruppe zugeordnet werden könnten, richteten sich nach den Dienstposten und Planstellenumfängen und dem daraus abzuleitenden langfristigen Personalbedarf der einzelnen Dienstgradebenen. Eine Vielzahl von Informationen, zu denen auch die Beurteilungen in ihren verbalen und ihren quantifizierbaren Teilen gehörten, werde in einem umfassenden und detaillierten Entscheidungsprozeß bewertet, zu einer Aussage über die Eignung des einzelnen verdichtet und mit dem langfristigen Personalbedarf in Einklang gebracht. Zentrale bewertende Instanz sei hierbei eine Konferenz. Im Gegensatz zum Förderauswahlverfahren würden in das Verfahren für die Beförderung nur Soldaten einbezogen, die bereits auf einen Beförderungsdienstposten versetzt worden seien. Die planstellenbedingte Wartezeit bis zur Beförderung richte sich nach einer Reihenfolge, die streitkräfteeinheitlich aus der Bewertung der leistungsbezogenen Merkmale der letzten Beurteilung und der Verwendungsdauer auf höher bewerteten Dienstposten gebildet würde. Die Fördergruppeneinteilung werde in den personalführenden Referaten unter Heranziehung aller über den Soldaten vorliegenden Erkenntnisse vorbereitet. Hierbei würden aus der letzten Beurteilung insbesondere Verwendungshinweise, Erkenntnisse aus der Beschreibung der eignungsbezogenen Merkmale und aus der Bewertung der leistungsbezogenen Merkmale berücksichtigt. Darüber hinaus würden für die Einteilungsvorschläge auch der gesamte bisherige Werdegang des Soldaten und seine Beurteilungshistorie herangezogen. Die Konferenz entscheide über die Fördergruppeneinteilung unter Berücksichtigung der Einteilungsvorschläge der Referate, der Strukturvorgaben und der Bewertung vorstehender Informationen über die in Konkurrenz zueinander stehenden Soldaten.

Bei der Entscheidungsfindung könne auf die maschinelle Datenverarbeitung nicht verzichtet werden. Zur Vorbereitung der Fördergruppeneinteilung würden die Soldaten jahrgangsweise gereiht. Dazu werde die Beurteilung nach folgendem Schema genutzt: Aus der Bewertung der zehn leistungsbezogenen Merkmale der gebundenen Beschreibung (Leistungsmerkmale), die immer bewertet werden müßten, werde pro Soldat ein Durchschnittswert ermittelt; anhand dieses Wertes würden die Soldaten in eine Sortierfolge gebracht. Eine weitere Sortierfolge werde anhand der Anzahl der für die eignungsbezogenen Merkmale der freien Beschreibung (Rollenmerkmale) vergebenen Ausprägungsgrade "B" erstellt. Weitere Sortierfolgen würden abhängig von der in Frage stehenden Dienstgradgruppe erstellt. Sortierfolgen ermöglichten stets nur eine erste vergleichende Gegenüberstellung der in Konkurrenz stehenden Soldaten. Der Vergleich werde zunächst nur anhand der rechenbaren Beurteilungsinformationen vorgenommen und dürfe nicht mit der Auswahlentscheidung selbst gleichgesetzt werden. Die Ergebnisse der Vorsortierung ließen keine unmittelbare Schlußfolgerung auf die Fördergruppeneinteilung zu. Die Entscheidungsfindung sei vielmehr stets ein umfassender Denk- und Wertungsprozeß, der in den personalführenden Referaten vorbereitet und in den Konferenzen abgeschlossen werde. Anders als das Förderauswahlverfahren sei das Beförderungsauswahlverfahren deterministisch. Zwischen der Verwendungsplanung und Stellenbesetzung einerseits und der Beförderung andererseits bestehe eine eindeutige verfahrensmäßige Trennung.

Soweit sich der Antragsteller dadurch beschwert fühle, daß auch für den Fall unterschiedlicher rechnerischer Beurteilungsdurchschnitte in vergleichbaren Verbänden eine "Nachbesserung" nicht erfolgen werde, sei darauf hinzuweisen, daß diese Problematik ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei. Dennoch werde bestätigt, daß es bei der erstmaligen Anwendung der neuen Beurteilungsbestimmungen Unsicherheiten seitens der beurteilenden Vorgesetzten in der Maßstabfindung gegeben habe. Gleichermaßen unbestreitbar sei die Tatsache, daß trotz eindeutiger Vorgabe in der ZDv 20/6 nicht allerorts der gleiche Maßstab angelegt worden sei. Der Forderung des Antragstellers nach einer Art Bonus-Malus-System könne nicht entsprochen werden. Der Personalreferent sei keine Beurteilungsüberinstanz, die befugt wäre, Bewertungen oder wertende Aussagen in Beurteilungen aus übergeordneten Gesichtspunkten zu ändern. Er habe lediglich zu prüfen, ob die Beurteilung ordnungsgemäß zustande gekommen oder ob gegen Beurteilungsgrundsätze verstoßen worden sei. Nur wenn er dies feststelle, könne er eine Beurteilung aufheben und zur Neufassung zurückgeben. Eine inhaltliche Änderung der Beurteilung sei ihm nicht möglich.

Der Antragsteller hatte sich mit Schreiben vom 21. Dezember 1988 in einem gesonderten Verfahren gegen seine Einordnung in die Fördergruppe 3 in Anwendung des o.a. Erlasses vom 11. Januar 1988 gewandt. Er hat in dem beim Senat unter dem Aktenzeichen 1 WB 35/89 anhängig gewordenen Verfahren mit Schreiben vom 25. April 1989 erklärt, daß er keine gerichtliche Entscheidung wünsche.

Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Akten 1 WB 35/89, die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 267/88 - und die Stammakten des Antragstellers, Teile A und B, lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der Beratung.

II

1.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nur teilweise zulässig.

Bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Begehrens des Antragstellers ist von den drei in seinem Schriftsatz vom 15. August 1988 formulierten Anträgen auszugehen.

a)

Da die Beurteilungsdaten aus der Beurteilung vom 28. Februar 1988 inzwischen in das PERFIS übernommen worden sind, zielt der Antrag zu 1 darauf ab, die gespeicherten Daten zu löschen.

Dieser Antrag ist zulässig.

Der Antragsteller macht in näherer Nachprüfung bedürfender Weise eine Verletzung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (BVerwGE 65, 1[BVerwG 02.02.1982 - 1 C 146/80]) geltend, auf das er sich auch als Soldat berufen kann (§ 6 SG). Die Geltendmachung entsprechender Rechtsverletzungen hat im Rechtsweg vor den Wehrdienstgerichten zu erfolgen. Der Senat hat seit jeher die Auffassung vertreten, daß Rechtsverstöße, die ihre Grundlage in der Führung der Personalakten haben, vor den Wehrdienstgerichten geltend zu machen sind (§ 59 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO, § 29 Abs. 1 SG). Nichts anderes kann gelten, wenn der Inhalt der Personalakten zur Erleichterung von Personalentscheidungsprozessen in einem automatisierten Verfahren gespeichert wird. Der Rechtsschutz im Bereich der Führung des PERFIS ist daher in demselben Rechtsweg zu gewähren wie im Bereich der Führung herkömmlicher Personalakten.

Die Eintragung personenbezogener Daten in Dateien kann als Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO angesehen werden. Die unzulässige Aufnahme von Daten in eine solche automatisierte Datei stellt einen unmittelbaren Rechtsverstoß dar. Einen regelnden Charakter müssen Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO nicht haben (BVerwGE 83, 323, 324 f.).

Der Antrag ist auch rechtzeitig gestellt; denn der Antragsteller hat sich bereits mit Schreiben vom 16. März 1988, eingegangen bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am 17. März 1988, "beschwert". Zwischen diesem Zeitpunkt und der Eröffnung der Beurteilung vom 28. Februar 1988 am 2. März 1988 lagen nur zwei Wochen und ein Tag. Es spricht nichts dafür, daß zu diesem Zeitpunkt die Aufnahme der Beurteilungsdaten in das PERFIS länger als zwei Wochen zurückgelegen hätte.

Soweit der Antragsteller sich ursprünglich auch gegen die Ausgabe einer "Beurteilungsübersicht" (vgl. Erlaß vom 28. Januar 1988 Nr. 3) gewandt hat, hat er diesen Punkt in seinem formulierten Antrag nicht angesprochen. Es braucht deshalb nicht, erörtert zu werden, ob ein unmittelbar gegen die Nr. 3 des Erlasses vom 28. Januar 1988 gerichteter Anfechtungsantrag überhaupt zulässig sein könnte.

b)

Der Antrag zu 2 ist unzulässig.

Auch wenn man unterstellt, daß "Eignungsreihenfolgen oder Sortierfolgen" mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung unmittelbar angefochten werden könnten (vgl. aber BVerwG Beschlüsse vom 24. August 1982 - 1 WB 67/80 = ZBR 1983, 167 <nur Leitsatz> und vom 5. November 1987 - 1 WB 59/87), dann könnten jedenfalls Einzelkriterien für die Aufstellung entsprechender Listen nicht selbständig zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden. Bei einer etwaigen Überprüfung der Einordnung eines Soldaten in solche Listen, wäre auch zu prüfen, ob die Aufstellung der Listen auf der Heranziehung unzulässiger Daten beruht. Aber auch dann, wenn die Reihung ihrerseits nicht anfechtbar ist, ist sie und ihr Zustandekommen im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle konkreter Personalentscheidungen mitzuprüfen (vgl. BVerwGE a.a.O., 326 f.).

c)

Der Antrag zu 3 ist jedenfalls neben dem Antrag zu 1 unzulässig.

Ob die Bestimmungen eines Erlasses zum Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden können, hängt davon ab, ob der Erlaß selbst, ohne daß es einer weiteren Konkretisierung bedarf, in Rechte der betroffenen Soldaten eingreift (BVerwGE 43, 353;  46, 1) [BVerwG 25.07.1972 - I WB 127/72]. Auch in solchen Fällen besteht allerdings kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtung des "Ausgangserlasses", wenn die konkrete Einzelmaßnahme ihrerseits in zulässiger Weise angefochten ist; denn im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der Einzelmaßnahme ist die Rechtmäßigkeit der "allgemeinen" Maßnahme mit zu überprüfen.

2.

Soweit der Antrag zulässig ist, ist er unbegründet.

Die Aufnahme der in dem Erlaß vom 21. Januar 1988 näher bezeichneten Beurteilungsdaten in das PERFIS ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es sind zunächst keine vom BMVg mit Bindungswillen gegenüber den beurteilten Soldaten erlassene Vorschriften erkennbar, die die Aufnahme solcher Beurteilungsdaten oder auch der gesamten Beurteilung in ein EDV-gestütztes System verbieten würden. Die Nr. 1304 ZDv 20/6 i.d.F. vom 26. Februar 1987 bestimmt, daß zum Schutz der Persönlichkeit des Soldaten auch eine vertrauliche Behandlung seiner Beurteilungen und der im Zusammenhang mit ihnen entstandenen Vorgänge gehöre. Diese Unterlagen dürften daher nur in dem Umfang, in dem dies für dienstliche Zwecke unumgänglich sei, anderen als den Disziplinarvorgesetzten und den mit der Bearbeitung von Personalakten beauftragten Personen zugänglich gemacht werden. Mit der Aufnahme der in dem Erlaß vom 28. Januar 1988 genannten Beurteilungsdaten in das PERFIS wird jedenfalls gegen diese Bestimmung nicht verstoßen.

Die zuständigen personalbearbeitenden Stellen können auch, wie in dem Erlaß vom 28. Januar 1988 vorgesehen, die entsprechenden Beurteilungsdaten ohne Verstoß gegen allgemeine datenschutzrechtliche Bestimmungen speichern bzw. speichern lassen. Das folgt aus den § 7 Abs. 3, § 23 BDSG. Schutzwürdige Belange eines Betroffenen werden nicht dadurch beeinträchtigt, daß durch die Aufnahme richtiger, zweckbestimmter Daten Personalentscheidungen später möglicherweise beeinflußt werden können. Ob die spätere Verwertung der Daten rechtmäßig ist, ist eine Frage, die von der Frage der Rechtmäßigkeit der Speicherung selbst unabhängig zu beantworten ist (BVerwGE a.a.O., 325).

Gewährleistet muß allerdings bleiben, daß der Zugang zu den gespeicherten Beurteilungsdaten auf den in der Nr. 1304 ZDv 20/6 bezeichneten Personenkreis für die dort bezeichneten Zwecke beschränkt bleibt. Dafür, daß gegen diese, dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts dienende Vorschrift verstoßen worden ist, bzw. verstoßen werden wird, gibt es derzeit keine Anhaltspunkte. Die entsprechenden Bedenken des Antragstellers erscheinen nicht berechtigt. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, wie solchen Befürchtungen dadurch entgegengewirkt werden könnte, daß "die Eingabe nicht durch den beurteilenden Vorgesetzten im Verband, sondern ausschließlich durch die personalbearbeitende Stelle" erfolgen soll (vgl. Antrag zu 3 aus dem Schriftsatz vom 15. August 1988).

3.

Der Antrag ist nach alledem teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.