Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.12.1994, Az.: IX ZR 24/94

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

A. Das Berufungsgericht hat die auf § 30 Nr. 2 KO gestützte Konkursanfechtung nicht durchgreifen lassen, weil eine bei Erlaß der Pfändungs- und Einziehungsverfügung vorhandene Kenntnis des beklagten Landes von der Zahlungseinstellung gemäß § 33 KO unerheblich sei; außerdem habe es bewiesen, daß ihm der Konkurseröffnungsantrag unbekannt gewesen sei und daß es nicht die Absicht gehabt habe, sich durch die Vollstreckungsmaßnahme eine "Begünstigung" im Sinne von § 30 Nr. 2 KO zu verschaffen.

B. Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

I. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß zwischen dem Erlaß der Pfändungs- und Einziehungsverfügung am 2. November 1990 und der Konkurseröffnung am 5. Juni 1991 ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt. Ob bei der Berechnung der Frist auf den Zeitpunkt des Erlasses der Pfändungs- und Einziehungsverfügung abzustellen war oder auf den Zeitpunkt ihrer Zustellung an den Drittschuldner, bleibt sich im vorliegenden Fall gleich, weil auch der zuletzt genannte Zeitpunkt nicht mehr innerhalb der Frist des § 33 KO liegt. Der Zeitraum zwischen der Stellung des Eröffnungsantrages und dem Eröffnungsbeschluß kann nicht, wie die Revision es befürwortet, in "einschränkender Auslegung" der Vorschrift unberücksichtigt bleiben. Zwar wird es angesichts der immer länger dauernden Eröffnungsverfahren als "unglücklich" empfunden, daß das Gesetz nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung, sondern den der Verfahrenseröffnung abstellt (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 33 Rdnr. 2). Richtig ist ferner, daß die neue Insolvenzordnung eine vergleichbare Vorschrift nicht mehr enthält. Solange aber die Konkursordnung gilt, ist § 33 auch anzuwenden. Es entfällt damit eine Anfechtung nach § 30 Nr. 1 KO ganz; die Anfechtung nach § 30 Nr. 2 KO ist insoweit eingeschränkt, als das beklagte Land nicht mehr zu beweisen braucht, daß ihm im Zeitpunkt der angefochtenen Handlung die Zahlungseinstellung durch die Gemeinschuldnerin nicht bekannt war (vgl. BGHZ 33, 389, 392; BGH, Urt. v. 26. Februar 1969 - VIII ZR 41/67, WM 1969, 374, 375).

II. Soweit das Berufungsgericht es für bewiesen gehalten hat, daß dem beklagten Land bei Erlaß der Pfändungs- und Überweisungsverfügung der Konkursantrag unbekannt gewesen ist, wird von der Revision nichts gerügt. Insofern sind Bedenken auch nicht ersichtlich.

III. Nicht gebilligt werden kann indes die Ansicht des Berufungsgerichts, das beklagte Land habe auch bewiesen, nicht gewußt zu haben, daß es durch die Vollstreckungsmaßnahme vor den übrigen Gläubigern begünstigt wurde.

1. Der Senat folgt dem Berufungsgericht allerdings darin, daß es nicht auf die Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners ankommt, wenn dieser - wie bei Vollstreckungsmaßnahmen eines Gläubigers - an der anfechtbaren Rechtshandlung nicht beteiligt war.

Die Rechtsprechung (vgl. RGZ 4, 435, 436; 40, 89, 91; 78, 331, 333; RG WarnRspr 1933 Nr. 30 S. 61; BGH, Urt. v. 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, WM 1959, 891, 892; v. 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM 1975, 6, 7) war zwar aufgrund des Wortlauts des § 30 Nr. 2 KO bisher gegenteiliger Ansicht. Sie hatte - mit Zustimmung eines Teils des Schrifttums (vgl. Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 30 Rdnr. 63; Kuhn/Uhlenbruck, § 30 KO Rdnr. 60 f; Kilger/K. Schmidt, KO 16. Aufl. § 30 Anm. 21; Gerhardt/Merz, Aktuelle Probleme der Gläubigeranfechtung im Konkurs 5. Aufl. S. 112) - angenommen, eine Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners und eine entsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners könnten auch dann vorliegen, wenn die Rechtshandlung ohne Mitwirkung und Zutun des Gemeinschuldners erfolge. Das sei zum Beispiel der Fall, wenn der Schuldner geflissentlich der Vollstreckung Vorschub leiste, zumal dann, wenn er die letzten greifbaren Werte ihm nahestehenden Gläubigern in die Hand spiele. Selbst passives Verhalten könne auf eine Begünstigungsabsicht hindeuten. Es wurde danach abgegrenzt, ob der Gemeinschuldner - wenn er gewollt hätte - die Vollstreckungsmaßnahme hätte verhindern können, oder ob er sich - weil Rechtsmittel nicht zur Verfügung gestanden hätten oder aussichtslos gewesen wären - lediglich einem unwiderstehlichem Zwang gebeugt hat. Im ersten Fall wurde die Begünstigungsabsicht bejaht, im zweiten verneint.

An dieser Ansicht hält der Senat jedoch nicht fest. Ist der Gemeinschuldner an der - nach der Zahlungseinstellung und/oder dem Eröffnungsantrag vorgenommenen - anfechtbaren Rechtshandlung nicht beteiligt, ist die subjektive Anfechtungsvoraussetzung in § 30 Nr. 2 KO "Kenntnis von einer Begünstigungsabsicht des Gemeinschuldners" in einer dem objektiven Tatbestand sinnvoll angepaßten Weise zu verstehen (vgl. Henckel ZIP 1982, 391, 396; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rdnr. 193, 197, 239 f; Häsemeyer, Insolvenzrecht 1992, S. 484 f).

a) Zwar scheint dem der Wortlaut des § 30 Nr. 2 KO entgegenzustehen; indes verwirklicht er die Vorstellungen des Gesetzgebers nur unvollkommen.

Für die nach der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrag vorgenommenen Rechtshandlungen sollte die Anfechtung den konkursrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zeitlich vorziehen (Motive S. 124 f). Dieser sollte bereits von der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrag an - aber nicht früher - gelten. Die inkongruenten Deckungen, die ein Gläubiger bis zu zehn Tage vorher erhalten hat, rechnete man der Absichtsanfechtung zu (Motive aaO.). Da nur schwer bewiesen werden kann, daß der Schuldner schon vor der Zahlungseinstellung und vor dem Antrag auf Konkurseröffnung in dem Bewußtsein des bevorstehenden Konkurses und in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung gehandelt hat, sollte die Feststellung dieser Absicht ersetzt werden durch die Tatsache, daß die Zahlungseinstellung oder der Konkursantrag der begünstigenden Handlung auf dem Fuße gefolgt ist. Dieser zweite Tatbestand des § 30 Nr. 2 KO sollte also eine durch die Umkehrung der Beweislast für die subjektiven Voraussetzungen gekennzeichnete Verschärfung des § 31 KO enthalten.

Diese Unterschiede kamen im Gesetzestext nicht zum Ausdruck, weil die Anfechtbarkeit sowohl der Rechtshandlungen, die nach der Zahlungseinstellung und/oder dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden sind, als auch der in den letzten zehn Tagen davor gewährten inkongruenten Deckungen in demselben Satz geregelt wurde. Die Zusammenfassung eines als Absichtsanfechtung mit umgekehrter Beweislast verstandenen Tatbestandes mit einem anderen, der die Gleichbehandlung aller Gläubiger zum Ziele hat, hatte zur Folge, daß die Kenntnis des Anfechtungsgegners in dem zweiten Falle - Verletzung des konkursrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes - einen inadäquaten Bezugspunkt bekam. Denn ob der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt ist, kann nicht von der Absicht des Schuldners abhängen (zutreffend Jaeger/Henckel, aaO.).

Hinzu kommt, daß im Gesetzgebungsverfahren zwar Einigkeit bestand, auch die vom Gläubiger im Vollstreckungswege vorgenommenen Handlungen müßten unter § 30 Nr. 2 KO fallen, aber wiederum nicht hinreichend zwischen den beiden im vorstehenden dargestellten Tatbeständen unterschieden wurde. Die Absicht des Schuldners, den Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung vor anderen zu bevorzugen, wie auch ein kollusives Zusammenwirken sind allein für den Tatbestand "Absichtsanfechtung" erheblich. Für den Tatbestand einer Verletzung der "par conditio creditorum" wären sie - wie Henckel (Jaeger/Henckel, § 30 KO Rdnr. 239) zutreffend ausgeführt hat - nur bedeutsam, wenn der Grund der Anfechtung in einem pflichtwidrigen, für die Gläubigerbenachteiligung ursächlichen Verhalten des Schuldners zu sehen wäre (dafür Germann, Die Anfechtung von Unterlassungen nach dem AnfG und der KO, Diss. Würzburg 1968 S. 117 ff). Das hätte der Gesetzgeber einfach durch Beschränkung der Anfechtbarkeit auf "Rechtshandlungen des Schuldners" zum Ausdruck bringen können. Die Worte "des Schuldners" wurden indessen gestrichen und ausdrücklich "Rechtshandlungen" schlechthin für anfechtbar erklärt, um auch Handlungen des Gläubigers zu erfassen, an denen der Schuldner nicht beteiligt ist (Protokolle der Reichstagskommission, 2. Legislaturperiode, II. Session v. 11. November 1875, S. 21).

b) Ist die anfechtbare Rechtshandlung nach der Zahlungseinstellung und/oder dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden und war der Gemeinschuldner daran nicht beteiligt, gebieten Sinn und Zweck des § 30 Nr. 2 KO, auf die Absichten desjenigen abzustellen, der die Masse in einer Weise verkürzt hat, die mit dem Zweck der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger unvereinbar ist.

Durch § 30 Nr. 2 KO - ebenso durch Nr. 1 - soll für die Zeit nach der Zahlungseinstellung und/oder dem Eröffnungsantrag die Gleichbehandlung aller Gläubiger gewährleistet werden (BGHZ 58, 240, 242 f;  59, 230, 232 f; BGH, Urt. v. 15. November 1990 - IX ZR 92/90, WM 1991, 150, 151 f). Diesem Ziel läuft zuwider, wenn ein Gläubiger in dem fraglichen Zeitraum eine inkongruente Deckung erlangt. Die Verletzung der "par conditio creditorum" ist unabhängig davon, ob der inkongruente Erwerb auf einer Rechtshandlung des Schuldners oder des Gläubigers beruht. Sie ist auch unabhängig von den Absichten des Schuldners. Geht man davon aus, daß auch eine gegen den Willen des Schuldners durchgeführte Vollstreckungsmaßnahme anfechtbar ist (BGH, Urt. v. 26. Februar 1969 - VIII ZR 41/67, WM 1969, 374, 375; anders: Urt. v. 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, WM 1959, 891, 892; v. 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM 1975, 6, 7), dann wäre diese Erweiterung des Anfechtungsrechts gegenstandslos, wenn es bei den subjektiven Merkmalen doch wieder auf den Willen des Gemeinschuldners ankäme.

Wollte man § 30 Nr. 2 KO so verstehen, daß anfechtbar nur solche Rechtshandlungen des Gläubigers seien, gegen die der Schuldner sich erfolgreich hätte zur Wehr setzen können, wäre die Vorschrift praktisch bedeutungslos. Denn abwenden könnte der Gemeinschuldner nur fehlerhafte Vollstreckungshandlungen oder solche, die auf einem unrichtigen Titel beruhen. Solche Vollstreckungsmaßnahmen haben aber auch ohne Konkursanfechtung der Masse gegenüber keinen Bestand. Der Konkursverwalter kann mit der Erinnerung ihre Aufhebung erreichen (Jaeger/Henckel, § 30 KO Rdnr. 239). Umgekehrt müssen auch fehlerfreie Vollstreckungsakte der Gläubigeranfechtung unterliegen (Hüper, Zwangsvollstreckung als inkongruente Deckung, Diss. Göttingen 1963 S. 15, 83). Vollends ungereimt wäre es, die Anfechtung dann zuzulassen, wenn der Schuldner irrtümlich der Meinung ist, er könnte sich gegen die Zwangsvollstreckung wehren, dies aber unterläßt, weil er den Vollstreckungsgläubiger begünstigen will, andererseits die Anfechtung abzulehnen, wenn der Schuldner sich der Zwangsvollstreckung beugt, weil er irrig davon ausgeht, Widerstand sei zwecklos. Hielte man diese Unterscheidung für richtig, wäre die den Gläubigern weniger gefährliche Maßnahme anfechtbar; die gefährlichere - weil nur durch die Konkursanfechtung zu beseitigende - wäre es nicht.

Außerhalb der Konkursordnung werden im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherungen und Befriedigungen strenger behandelt als freiwillig gewährte. In der Vergleichsordnung gibt es eine Rückschlagsperrfrist von 30 Tagen (§§ 28, 87, 104). Diese wird in der neuen Insolvenzordnung für Sicherungen übernommen (§ 88). Für inkongruente Befriedigungen verbleibt es bei der Anfechtung; jedoch verzichten § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag ganz auf subjektive Voraussetzungen (vgl. zu dem - insoweit übereinstimmenden - § 146 RegE Begründung S. 158, BTDrucks. 12/2443 v. 15. April 1992). Die Gesamtvollstreckungsordnung kennt in § 7 Abs. 3 eine zeitlich unbeschränkte Rückschlagsperre. Daß die Sachgründe, die diesen Regelungen zugrundeliegen, im Konkursverfahren nicht gegeben sind, ist nicht ersichtlich.

Um die Unstimmigkeiten zu vermeiden, zu denen die gegenteilige Meinung führt, ist es nicht geboten, das in § 30 Nr. 2 KO vorausgesetzte subjektive Anfechtungselement für Fälle der vorliegenden Art gänzlich aufzugeben. Erforderlich, aber auch genügend ist, daß für dieses subjektive Element einheitliche Maßstäbe gelten, gleichgültig ob der Gläubiger die inkongruente Deckung mit oder ohne Zutun des Schuldners, durch dessen Rechtshandlung oder im Zwangsvollstreckungswege erhalten hat. Es darf insofern keinen Wertungswiderspruch geben. Ein derartiger Widerspruch liegt aber vor, wenn bei Deckungen, die nicht im Vollstreckungswege erlangt sind, die subjektiven Voraussetzungen massegünstig definiert werden und bei durch Zwangsvollstreckung erlangten Deckungen masseungünstig.

Wird eine Rechtshandlung des Gemeinschuldners angefochten, ist der Entlastungsbeweis im Sinne des § 30 Nr. 2 letzter Halbsatz KO nur geführt, wenn der Gemeinschuldner bei Wirksamwerden der Rechtshandlung der vollen Überzeugung war, daß sein Vermögen zur Befriedigung aller seiner Gläubiger ausreiche oder daß er in absehbarer Zeit die zur Befriedigung aller Gläubiger erforderlichen Mittel erhalten werde (BGH, Urt. v. 24. November 1959 - VIII ZR 220/57, WM 1960, 377, 381; v. 13. November 1961 - VIII ZR 158/60, WM 1961, 1371, 1372; v. 31. Oktober 1962 - VIII ZR 133/61, WM 1962, 1369, 1371; v. 28. März 1977 - VIII ZR 268/75, WM 1977, 539, 540; Kuhn/Uhlenbruck, § 30 KO Rdnr. 61; Kilger/K. Schmidt, § 30 KO Anm. 21; Hess/Kropshofer, KO 4. Aufl. § 30 Rdnr. 75; kritisch Hüper, aaO. S. 73 f). Die bloße Hoffnung, die Gläubiger in absehbarer Zeit befriedigen zu können, schließt die Begünstigungsabsicht nicht aus. Hat der Gemeinschuldner auch nur mit der Möglichkeit gerechnet, daß er die zur Befriedigung aller Gläubiger erforderlichen Mittel nicht erhalten und daß es zum Konkurs kommen werde, so genügt das, um die Begünstigungsabsicht anzunehmen. Daß sich der Gemeinschuldner über seine Lage nicht voll im klaren war, schließt die Begünstigungsabsicht nicht aus (BGH, Urt. v. 12. Juni 1963 - VIII ZR 30/62, KTS 1963, 177, 178 f).

Würde bei solchen Rechtshandlungen, die ohne Zutun des Schuldners - insbesondere im Wege der Zwangsvollstreckung - vorgenommen wurden, die Begünstigungsabsicht bereits dann verneint, wenn er keine Möglichkeit hatte, sich gegen den Zugriff des Gläubigers zu wehren, wären die Anforderungen an den Entlastungsbeweis erheblich niedriger als bei Rechtshandlungen des Schuldners (zutreffend Hüper, aaO. S. 82 ff).

Um die erforderliche Symmetrie des inkongruenten Erwerbs mit und ohne Beteiligung des Gemeinschuldners herzustellen, müssen die subjektiven Anforderungen in dem zuletzt genannten Fall ebenso massegünstig festgesetzt werden wie im Falle einer Rechtshandlung des Schuldners. Der Senat setzt sich damit nicht über das Gesetz hinweg. Denn dieses geht selbst davon aus, daß die subjektive Anfechtungsvoraussetzung in der Person des Anfechtungsgegners vorliegen muß. Sein Kenntnisstand ist entscheidend. Um den Gleichlauf der gesetzlichen Wertung zu erreichen, genügt es, den Gegenstand, auf den sich die Kenntnis des Anfechtungsgegners beziehen muß, zweckentsprechend neu zu definieren, wenn er in Fällen, die eindeutig vom Gesetz erfaßt werden sollen, typischerweise nicht gegeben ist. Maßgebend ist somit, ob der Anfechtungsgegner den Entlastungsbeweis führen könnte, falls der Gemeinschuldner die anfechtbare Vermögensverschiebung veranlaßt hätte. Könnte er dies nicht, so darf das Ergebnis nicht deshalb anders sein, weil nicht der Gemeinschuldner, sondern der Anfechtungsgegner selbst die anfechtbare Handlung vorgenommen hat (so schon RGZ 3, 395, 397).

Dementsprechend scheidet - falls es sich bei der Rechtshandlung nicht um eine solche des Gemeinschuldners handelt und dieser nicht einmal beteiligt war - die Anfechtung nur aus, wenn der Anfechtungsgegner im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtshandlung der sicheren Überzeugung war, das Vermögen des Gemeinschuldners reiche zur vollen Befriedigung aller seiner Gläubiger aus oder der Gemeinschuldner werde die dafür erforderlichen Mittel in absehbarer Zeit erhalten. Hatte der Anfechtungsgegner diese Überzeugung nicht, hat er vielmehr mit der Möglichkeit gerechnet, daß andere Gläubiger leer ausgehen, ist die in § 30 Nr. 2 KO vorausgesetzte Kenntnis des Anfechtungsgegners vorhanden (ebenso BGH, Urt. v. 2. Juli 1969 - VIII ZR 96/67, WM 1969, 968; Henckel ZIP 1982, 391, 396 unter 2.3.2; Jaeger/Henckel, § 30 KO Rdnr. 197, 240; Kuhn/Uhlenbruck, § 30 KO Rdnr. 59; Gerhardt/Merz, aaO. S. 113).

Dabei sind an den Entlastungsbeweis - wie auch sonst (vgl. BGH, Urt. v. 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM 1975, 6, 7 f; v. 26. März 1984 - II ZR 171/83, WM 1984, 625, 631; v. 15. November 1990 - IX ZR 92/90, WM 1991, 150, 151; Kuhn/Uhlenbruck, § 30 KO Rdnr. 59 d) - strenge Anforderungen zu stellen, weil dem Gesetzgeber der inkongruente Erwerb besonders verdächtig erschien (Protokolle der Reichstagskommission, 2. Legislaturperiode, II. Session 1874 Motive S. 125 f).

Wegen der Abweichung von der früheren Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats bedarf es keiner Vorlage an den Großen Senat, weil der erkennende Senat inzwischen allein für Konkurssachen zuständig ist.

2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Begünstigungsabsicht abgelehnt hat, wird den dargelegten Grundsätzen nicht gerecht.

Ausgehend von dem - für sich genommen einwandfreien - Obersatz, eine Anfechtbarkeit sei "auch dann zu bejahen, wenn der Gläubiger seinerseits die Absicht hatte, sich durch die Vollstreckungsmaßnahme eine Begünstigung ... zu verschaffen", hat es gefordert, der Gläubiger müsse die Vorstellung gehabt haben, "daß der Schuldner sich in einer so kritischen wirtschaftlichen Lage befand, daß eine Befriedigung aller Gläubiger in absehbarer Zeit aussichtslos ... erschien". Das bedeutet, daß bereits die Vorstellung, die Lage des Schuldners sei nicht ganz aussichtslos, wenngleich der Ausfall anderer Gläubiger möglich erscheine, nach Meinung des Berufungsgerichts die Anfechtung ausschloß. Zwar hat es die zitierte Aussage ergänzt mit den Worten "... und ein Zusammenbruch möglich erschien". Falls man darin einen Widerspruch erkennen will, hat das Berufungsgericht seine Haltung im folgenden wieder klargestellt. Im Anschluß an die eben wiedergegebenen Ausführungen hat es nämlich davon gesprochen, das beklagte Land müsse beweisen, daß die Mitarbeiter des Finanzamts nicht davon ausgegangen seien, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin sei aussichtslos und gegen sie gerichtete Vollstreckungsmaßnahmen führten zum Ausfall anderer Gläubiger. Danach bliebe zwar das Land als Anfechtungsgegner beweisfällig, wenn nicht festgestellt werden könnte, daß die Finanzbeamten nicht von einer aussichtslosen Lage der Schuldnerin ausgegangen sind. Das Land hätte den ihm obliegenden Beweis aber schon dann geführt, wenn die Finanzbeamten angenommen hätten, die Lage der Schuldnerin sei zwar wenig aussichtsreich, aber nicht ganz aussichtslos.

Derselbe Fehler zeigt sich auch in folgendem: Das Berufungsgericht hat gemeint, aus dem vor dem Erlaß der Pfändungs- und Einziehungsverfügung geführten Schriftwechsel sowie aus dem Inhalt einer Besprechung vom 16. Oktober 1990 ergebe sich nicht, daß das Finanzamt habe annehmen müssen, die Schuldnerin befinde sich in einer ausweglosen finanziellen Lage und könne andere Gläubiger nicht voll befriedigen, wenn das Finanzamt vollstrecke. Daß man unter den gegebenen Umständen etwas derartiges annehmen konnte, hat das Berufungsgericht wiederum nicht ausreichen lassen.

Dieser Fehler ist kein solcher der Beweiswürdigung, sondern materiell-rechtlicher Art. Wenn das Berufungsgericht zum Beispiel die Zeugenaussage der Sachbearbeiterin des beklagten Landes, sie sei nicht davon ausgegangen, daß sich die Gemeinschuldnerin wirtschaftlich am Ende befinde, für glaubhaft erachtet hat, mag das verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden sein. Indessen war die von der Zeugin bestätigte Behauptung unerheblich.

C. Die Klageabweisung kann auch nicht aus anderen Gründen bestehenbleiben (§ 563 ZPO).

Die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des beklagten Landes ist eine Rechtshandlung im Sinne von § 30 Nr. 2 KO. Die Verfügung erging, nachdem der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens bereits gestellt war. Das beklagte Land hatte keinen Anspruch auf Sicherung seiner Steuerforderungen. Die Verfügung führte mithin zu einer inkongruenten Deckung. Die Anfechtungsfrist des § 41 KO ist gewahrt.

D. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann eine abschließende Sachentscheidung treffen und das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Entlastungsbeweis im Sinne von § 30 Nr. 2 letzter Halbsatz KO nur infolge falscher Anwendung dieser Vorschrift für geführt erachtet. Versteht man die Vorschrift richtig, kann das beklagte Land den Entlastungsbeweis nicht erbringen. Nach den - nicht ergänzungsbedürftigen - Feststellungen des Berufungsgerichts sprachen die dem Finanzamt bekannten Umstände für eine schwierige wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin. Diese hatte mitgeteilt, sie habe im Frühjahr 1990 hohe Verluste erlitten und sei zur Zeit nicht in der Lage, die offenen Lohn-, Umsatz- und Körperschaftsteuern zu begleichen. Nachdem die Gemeinschuldnerin behauptet hatte, sie könne auf ihre Außenstände kurzfristig Zahlungseingänge erwarten, und das Finanzamt vor der Aussetzung von Vollstreckungsmaßnahmen entsprechende Nachweise gefordert hatte, war seitens der Gemeinschuldnerin nichts vorgelegt worden. Anschließend angebrachte Pfändungen hatten nur zu einem bescheidenen Erfolg geführt. Ein bei der Besprechung am 16. Oktober 1990 vereinbarter neuer Termin, zu dem der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin einen Vermögensstatus hatte mitbringen sollen, war von ihm nicht eingehalten worden. Daraufhin hatte das Finanzamt des beklagten Landes die angefochtene Pfändungs- und Überweisungsverfügung erlassen, um - wie die Sachbearbeiterin als Zeugin ausgesagt hat - "auf diese Weise eventuell eine Zahlung zu erlangen und um weiteren Druck auf die Gemeinschuldnerin auszuüben". Einen hinreichend konkreten Überblick über die wirtschaftliche Gesamtsituation der Gemeinschuldnerin, die Höhe weiterer Verbindlichkeiten, die Realisierbarkeit von Außenständen sowie über bestehende oder zu erwartende Aufträge hatte die Sachbearbeiterin zu diesem Zeitpunkt nicht. Bei dieser Sachlage konnte sie nicht ausschließen, daß das Vermögen der Gemeinschuldnerin zur vollen Befriedigung ihrer sämtlichen Gläubiger nicht ausreichte.