Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.04.1988, Az.: II ZR 313/87

Das Berufungsgericht führt aus, es möge sein, daß das Auftreten der Beklagten nach außen hin so geartet gewesen sei, daß dies als Fortführung des früheren Handelsgeschäfts unter der bisherigen Firma angesehen werden konnte. Es meint jedoch, ein Erwerb vom Sequester könne ebensowenig wie derjenige vom Konkurs- oder Nachlaßverwalter eine Haftung nach § 25 Abs. HGB, § 419 BGB auslösen. Zu der dem Sequester obliegenden Verwaltung könne auch die sinnvolle Veräußerung von Vermögensgegenständen des zukünftigen Gemeinschuldners gehören, da auf diese Weise Geld hereinkomme, das zur gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger dienen solle. Dieser Zweck würde weitgehend zunichte gemacht, wenn derjenige, der vom Sequester etwas erwirbt und ihm dabei hilft, den Zweck der Sequestration zu ermöglichen, befürchten müßte, von einzelnen Gläubigern des künftigen Gemeinschuldners als dessen Nachfolger in der Haftung in Anspruch genommen zu werden. Dies müßte auch dann gelten, wenn er in diesem Zusammenhang wie ein Firmennachfolger auftrete. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

I. Das Berufungsgericht erkennt zwar zutreffend, daß nach allgemeiner Meinung § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB nicht anwendbar sind, wenn der Konkursverwalter das Unternehmen des Gemeinschuldners veräußert (BGHZ 66, 217, 228 [BGH 19.02.1976 - III ZR 75/74]; Urt. v. 1. Dezember 1986 - II ZR 287/85, NJW 1987, 1019, 1020 = BGHR BGB § 419 Abs. 1»Nachlaßwerwaltung 1« - für den Nachlaßverwalter -; RGZ 58, 166; BAG NJW 1966, 1984; Staub/Hüffer, HGB 4. Aufl. § 25 Rdnr. 60; Baumbach/Duden/Hopt, HGB 27. Aufl. § 25 Anm. 3 C c; Schlegelberger/Hildebrandt, HGB 5. Aufl. § 25 Rdnr. 8; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 1 Rdnr. 16; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 1 Rdnr. 80e; Kilger, KO 15. Aufl. § 1 Anm. 3. C d). Indem das Berufungsgericht maßgeblich darauf abstellt, zu der dem Sequester obliegenden Verwaltung könne auch die Veräußerung von Vermögensgegenständen des Gemeinschuldners gehören, da auf diese Weise Geld zur gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger hereinkomme, berücksichtigt es jedoch nicht ausreichend, daß Aufgaben und Stellung des Sequesters einerseits und des Konkursverwalters andererseits verschieden sind. Diese Unterschiede sind grundlegender Art und betreffen gerade diejenigen Gesichtspunkte, aus denen die herrschende Meinung letztlich ihre Rechtfertigung bezieht. Ausschlaggebend für die Nichtanwendbarkeit von § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB auf Unternehmensveräußerungen durch den Konkursverwalter kann nämlich weder sein, daß sie - was auch auf den Sequester zuträfe - durch einen Amtsverwalter im Rahmen eines gerichtlich kontrollierten Verfahrens erfolgen (so aber anscheinend OLG Köln WM 1987, 1047), noch daß sie der Masse einen Gegenwert zuführen (so jedoch Schlegelberger/Hildebrandt aaO). Es wäre nicht verständlich, warum § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB, die keine Mißbrauchstatbestände sind, allein deshalb nicht gelten sollten, weil die Veräußerung nicht durch den Schuldner persönlich, sondern durch einen gerichtlich kontrollierten Amtsträger geschieht, der die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse des Schuldners an dessen Stelle ausübt. Der zur Masse gelangende Gegenwert kann die Anwendbarkeit von § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB schon deshalb nicht ausschließen, weil diese Vorschriften keine unentgeltliche Verfügung voraussetzen, sondern in beiden Fällen die Haftung des Erwerbers ungeachtet der von ihm erbrachten Gegenleistung neben diejenige des Veräußerers tritt. Die Beschränkung der Konkursgläubiger auf die Masse, auf die in diesem Zusammenhang zur Begründung teilweise hingewiesen wird (so u. a. in RGZ 58, 166), ist zwar ein Leitprinzip des Konkursrechts, gilt aber nur in bezug auf das Schuldnervermögen und verbietet nicht zwingend, daß die Gläubiger außerhalb des Konkursverfahrens Befriedigung aus dem Vermögen eines mithaftenden Dritten suchen. Schließlich vermag auch die Begründung nicht zu überzeugen, die im Konkursverfahren bestehenden Unterrichtungspflichten (§§ 11, 134 Nr. 1 KO) ersetzten die Bekanntmachung nach § 25 Abs. 2 HGB. Diese (vom BAG aaO im übrigen auch nur ergänzend herangezogene) Argumentation ist weitgehend fiktiver Art und könnte auch allenfalls die Nichtanwendung des abdingbaren § 25 Abs. 1 HGB, nicht aber des zwingenden § 419 BGB erklären. Letztlich ausschlaggebend ist vielmehr, wie auch das Berufungsgericht nicht zu verkennen scheint, daß die Anwendung von § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB auf Veräußerungsgeschäfte des Konkursverwalters im Widerspruch zu den bestimmenden Grundsätzen des Konkursverfahrens und der dem Konkursverwalter darin zugewiesenen Funktion stünde. Aufgabe des Konkursverwalters ist es, die Vermögensgegenstände des Gemeinschuldners zu verwerten und dabei im Interesse der Gläubiger den höchstmöglichen Erlös zwecks anschließender Verteilung zu erzielen. Mit dieser Aufgabe wäre es unvereinbar, wenn der Erwerber eines zur Masse gehörenden Unternehmens nach § 25 Abs. 1 HGB oder § 419 BGB haften müßte. Eine Veräußerung des Unternehmens mit sämtlichen Schulden, die zum Zusammenbruch des bisherigen Trägers geführt haben, wäre nur in den seltensten Fällen erreichbar. Der Konkursverwalter wäre deshalb in aller Regel darauf beschränkt, eine Verwertung des Schuldnervermögens durch Zerschlagung durchzuführen. Dies würde Sinn und Zweck des § 25 Abs. 1 HGB und vor allem des § 419 BGB, der den Gläubiger begünstigen soll, widersprechen (so vor allem Staub/Hüffer aaO Rdnr. 61; ähnliche Erwägungen finden sich u. a. auch in RGZ und BAG jeweils aaO; vgl. ferner die Regelung der Haftung für Steuerrückstände eines aus der Konkursmasse erworbenen Unternehmens in § 75 Abs. 2 AO 1977).

Dieser die Unanwendbarkeit von § 25 HGB und § 419 BGB bei Unternehmensveräußerungen durch den Konkursverwalter letztlich rechtfertigende Gesichtspunkt trifft auf den Sequester nicht zu. Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entgegen Bestrebungen von Teilen des insolvenzrechtlichen Schrifttums, die für möglichst umfassende Befugnisse des Sequesters eintreten (vgl. Castendieck KTS 1978, 9, 13; Kilger in Festschrift »100 Jahre Konkursordnung« S. 189, 193; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 11. Aufl. Rdnr. 977, Fricke MDR 1978, 99, 100), daran festgehalten, daß die Funktionen des Konkursverwalters und des Sequesters nicht miteinander vergleichbar sind (vgl. BGHZ 86, 190, 195 f.; Beschluß vom 13. Juli 1987 - II ZB 48/87, WM 1987, 1228; BGHZ 97, 87 [BGH 30.01.1986 - IX ZR 79/85]; im gleichen Sinne im Schrifttum aber auch Kuhn/Uhlenbruck aaO § 106 Rdnr. 7; zurückhaltend jetzt auch Kilger aaO § 106 Anm. 4). Insbesondere gehört es weder zu den Rechten noch zu den Pflichten des Sequesters, das Vermögen des Schuldners zwecks Erhalt von Barmitteln zur Verteilung an die Gläubiger zu veräußern. Diese Aufgabe ist nach der eindeutigen Kompetenzzuweisung des § 117 KO allein dem Konkursverwalter vorbehalten. Die im Gesetz nicht näher geregelte Funktion des Sequesters beruht auf § 106 KO. Sie beschränkt sich folglich ausschließlich auf die Erhaltung und Sicherung des Schuldnervermögens für den - zu dieser Zeit keineswegs feststehenden - Fall einer späteren Eröffnung des Konkursverfahrens, ohne daß dem Sequester schon umfassende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse zustehen (BGHZ 86, 190, 196 m. w. Nachw.). Die Sequestration darf deshalb nicht als eine Art »Vorkonkurs« und die Stellung des Sequesters nicht als diejenige eines »Vorkonkursverwalters« verstanden werden (so nachdrücklich Kuhn/Uhlenbruck aaO Rdnr. 7). Im Hinblick auf die grundlegende Verschiedenheit der Funktionen von Sequester und Konkursverwalter hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, daß die Sequestration das Prozeßführungsrecht des Schuldners unberührt läßt (Senatsbeschluß vom 13. Juli 1987 aaO) und Rechtshandlungen des Sequesters nach Eröffnung des Konkursverfahrens genauso angefochten werden können als wären sie vom Gemeinschuldner selbst vorgenommen worden, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn der Konkursverwalter mit dem ehemaligen Sequester personengleich ist (BGHZ 86, 190;  97, 87) [BGH 30.01.1986 - IX ZR 79/85]. Auch das Wahlrecht nach § 17 KO steht dem Sequester nicht zu (BGHZ 97, 87 [BGH 30.01.1986 - IX ZR 79/85]). Infolge der Beschränkung des Sequesters auf vorläufige Sicherungs- und Erhaltungsmaßnahmen ist er grundsätzlich auch nicht zur Liquidierung eines dem Schuldner gehörenden Unternehmens (BGH Urteil vom 27. März 1961 - II ZR 284/59, NJW 1961, 1304 ff.; Kuhn/Uhlenbruck aaO § 106 Rdnr. 13 a m. w. Nachw. in Rdnr. 13; Gerhardt ZIP 82, 1, 7; zurückhaltend jetzt auch Kilger in KO aaO Rdnr. 4) und deshalb auch nicht zu dessen Veräußerung berechtigt (vgl. Kuhn/Uhlenbruck aaO Rdnr. 13 a i.V.m. 13 c; Gerhardt aaO S. 7; LG Mönchengladbach NJW 1987, 2091, 2092 [LG Mönchengladbach 20.11.1986 - 8 O 52/86]; uneingeschränkt a. A. anscheinend nur Castendieck KTS 1978, 14). Durch diese Maßnahme würde ein endgültiger Zustand geschaffen, zu dessen Herbeiführung der Sequester schon deshalb nicht befugt sein kann, weil die Voraussetzungen für die Eröffnung des Konkursverfahrens noch gar nicht geprüft sind. Ob eine Ausnahme zu rechtfertigen sein kann, wenn die Sicherung des Schuldnervermögens im Hinblick auf die als gewiß vorauszusehende Eröffnung des Konkursverfahrens dies zwingend gebietet, wozu allerdings nicht ausreichen kann, daß das Unternehmen verlustbringend ist, kann dahinstehen, weil dies im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht wird. Einer trotzdem vorgenommenen Unternehmensveräußerung könnte allenfalls die Zustimmung des Schuldners als des Rechtsträgers und - wenn auch aufgrund des mit der Sequestration verbundenen allgemeinen Veräußerungsverbots vorübergehend in der Ausübung dieser Befugnis beschränkten - Verfügungsberechtigten zur Wirksamkeit verhelfen. Eine Veräußerung des Unternehmens vor der Konkurseröffnung während der Sequestration steht damit rechtlich einer Veräußerung durch den Schuldner näher als derjenigen durch den Konkursverwalter in Ausübung des ihm durch § 117 KO erteilten gesetzlichen Auftrags. Bei dieser Sachlage fehlt es an einer inneren Rechtfertigung, die Unternehmensveräußerung durch den Sequester mit Zustimmung des Schuldners unter dem Gesichtspunkt von § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB derjenigen durch den Konkursverwalter gleichzustellen (a. A. LG Mönchengladbach NJW 1987, 2091 [LG Mönchengladbach 20.11.1986 - 8 O 52/86]; Kilger aaO § 1 Anm. 3 C d, die allerdings die Berechtigung der Gleichstellung der Veräußerung durch den Sequester mit derjenigen durch den Konkursverwalter nicht begründen, was vor allem an den Entscheidungsgründen des LG Mönchengladbach aaO deutlich wird, sowie OLG Köln WM 1987, 1047 mit Anmerkung von Rehbein in WuB VI C. § 106 KO 3.87, das sich lediglich auf den unzureichenden Gesichtspunkt stützt, auch bei der Veräußerung durch den Sequester mit Zustimmung des späteren Gemeinschuldners handele es sich um ein gerichtlich kontrolliertes Verfahren, das mit der Risikosituation des § 419 BGB nichts zu tun habe). Dies muß jedenfalls dann gelten, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, an die Sequestration nicht die Eröffnung des Konkursverfahrens anschließt, etwa weil sich herausstellt, daß die dafür erforderlichen Voraussetzungen (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung) nicht erfüllt sind, oder eine kostendeckende Masse nicht vorhanden ist. In diesem Falle ist das sequestrierte Vermögen nach Abzug der Kosten an den Schuldner zur freien Verfügung auszuhändigen. Die damit entstehende Situation entspricht vor allem auch im Hinblick auf die Stellung der Gläubiger in jeder Weise derjenigen bei Veräußerung des Unternehmens durch den Schuldner außerhalb eines Konkursverfahrens; es gibt deshalb keinen Grund, § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB in einem solchen Falle nicht anzuwenden.