Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.03.1991, Az.: I ZR 157/89

Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht im Hauptantrag zugesprochen, weil die geltend gemachten Forderungen noch nicht verjährt sind und die Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen in gleicher Höhe unzulässig ist.

1. a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte von der ursprünglichen - auf 24 Einzelrechnungen beruhenden - Gesamtforderung der Klägerin in Höhe von 1.218.840,46 DM im Einverständnis mit der Klägerin einen Betrag von 56.329,87 DM mit den als "Gutschriften" bezeichneten Gegenforderungen in gleicher Höhe verrechnet hat. Es hat weiter festgestellt, daß sich die Klägerin mit einer Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 14.700,-- DM, einem Teilbetrag der im übrigen zwischen den Parteien umstrittenen Standgeldbeträge von 169.050,-- DM, einverstanden erklärt hat und daß die Beklagte auf die restlichen Forderungen der Klägerin eine Zahlung von 993.460,59 DM geleistet hat. Weder bei den einverständlichen Verrechnungen noch bei ihrer Zahlung habe die Beklagte eine Tilgungsbestimmung getroffen. Welche der 24 Einzelforderungen der Klägerin getilgt worden seien, ergebe sich daher aus § 366 Abs. 2 BGB. Von den damals sämtlich fälligen Einzelforderungen der Klägerin seien danach zuerst diejenigen, die kurzen Verjährungsfristen unterlägen, sodann die älteren getilgt worden. Verblieben seien demgemäß die zeitlich jüngste Forderung in Höhe von 762,50 DM (Rechnung vom 13. September 1985) und - verhältnismäßig gekürzt - die Einzelforderungen gemäß Rechnung vom 12. September 1985 in einer Gesamthöhe von 153.587,50 DM. Mit ihrer auf Zahlung von 154.350,-- DM gerichteten Klage mache die Klägerin diese noch bestehenden Forderungen geltend.

b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit der Begründung, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß zwischen den Parteien nach ihrem übereinstimmenden Vortrag ein Kontokorrentverhältnis bestanden habe. Dies bedeute, daß sich die Klage auf Zahlung des - allerdings streitigen - Saldos des Kontokorrents richte. Demgemäß hätte das Berufungsgericht hinsichtlich jeder einzelnen Forderung der Klägerin prüfen müssen, ob die Einrede der Verjährung durchgreife. Die Annahme, die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen seien nach der Auslegungsregel des § 366 Abs. 2 BGB getilgt worden, sei rechtsfehlerhaft, weil diese Bestimmung im Kontokorrentverhältnis nicht anwendbar sei (vgl. BGHZ 77, 256, 261).

c) Der Ansicht der Revision, daß die Klageforderung verjährt sei, kann nicht zugestimmt werden, ohne daß es dabei darauf ankäme, ob zwischen den Parteien ein Kontokorrentverhältnis im Rechtssinn bestand.

Nach dem bisherigen Tatsachenvortrag der Parteien kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, daß sie eine Kontokorrentabrede im Sinne des § 355 HGB getroffen haben. Eine solche Abrede setzt den zumindest schlüssig erklärten Willen der Vertragspartner voraus, die gegenseitigen Ansprüche und Leistungen im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung nicht einzeln geltend zu machen, sondern in regelmäßigen Abständen zu verrechnen und durch Saldofeststellung und -anerkennung auf eine neue, vom bisherigen Schuldgrund losgelöste Grundlage zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1969 - I ZR 33/68, WM 1970, 184, 185). Derartige Abreden hat keine der Parteien behauptet. Vielmehr haben sie lediglich vorgetragen, sie hätten "auf Kontokorrentbasis zusammengearbeitet" oder zwischen ihnen habe "ein Kontokorrentverhältnis bestanden". Es wäre zwar denkbar, daß die anwaltlich vertretenen Parteien damit in Kurzform das Bestehen von Vereinbarungen der dargestellten Art hatten behaupten wollen. Gegen eine solche Annahme spricht jedoch nicht nur der Inhalt der vorgelegten, sich über mehrere Jahre erstreckenden vorprozessualen Korrespondenz, sondern auch der sonstige Vortrag der Parteien im Rechtsstreit. Obwohl eine Kontokorrentabrede im Rechtssinn die Aufrechnung einzelner Forderungen ausgeschlossen hätte, sind beide Parteien stets davon ausgegangen, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 15. Juli 1985 mit den behaupteten Ansprüchen auf Rückzahlung von Standgeldern in Höhe von 169.050,-- DM gegen unstreitige Forderungen der Klägerin aus dem Vertrag über das M.-Projekt aufgerechnet habe. Es ist zudem weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß die Aufstellung der Beklagten vom 30. September 1985 eine Abrechnung über eine bestimmte Kontokorrentperiode sein sollte und um welche Kontokorrentperiode es sich dabei gehandelt haben könnte. Auch die Revision macht nicht geltend, daß die Beklagte auf entsprechende Fragen des Gerichts weitere Einzelheiten vorgetragen hätte, aus denen sich das Bestehen einer Kontokorrentabrede zwischen den Parteien ergeben könnte. Der übereinstimmenden Behauptung der Parteien, sie hätten "auf Kontokorrentbasis zusammengearbeitet", kann bei dieser Sachlage lediglich entnommen werden, daß die Parteien nach Möglichkeit von der Geltendmachung und Erfüllung von Einzelforderungen abgesehen und von Fall zu Fall gegenseitige Forderungen miteinander verrechnet oder aufgerechnet haben. Darin liegt aber keine Kontokorrentabrede im Rechtssinn (§ 355 HGB).

Bestand zwischen den Parteien kein Kontokorrentverhältnis, dann ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß die gegenseitigen Forderungen auf der Grundlage der Abrechnung vom 30. September 1985 durch die vorgenommenen einverständlichen Verrechnungen sowie die Zahlung der Beklagten mangels einer Tilgungsbestimmung in der durch § 366 Abs. 2 BGB bestimmten Reihenfolge getilgt wurden. In diesem Fall ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, die Klageforderung (in Höhe von 154.350,-- DM) nicht verjährt. Denn durch Verrechnung, Aufrechnung und Zahlung wurden gemäß § 366 Abs. 2, § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB die am 30. September 1985 fälligen Forderungen (1.218.840,46 DM) im Gesamtbetrag von 1.064.490,46 DM (56.329,87 DM [Gutschriftenverrechnung], 14.700,-- DM [Aufrechnung] und 993.460,59 DM [Scheckzahlung]) getilgt und zwar zunächst die - eine geringere Sicherheit bietenden - Forderungen mit kürzerer Verjährungsfrist, dann die älteren und schließlich - verhältnismäßig - die verbleibenden Forderungen. Verblieben sind danach Forderungen im Gesamtbetrag von 154.350,-- DM und zwar eine Forderung gemäß Rechnung vom 13. September 1985 auf Zahlung von Versicherungskosten für das Projekt M. in Höhe von 762,50 DM sowie in Höhe von 153.587,50 DM die verhältnismäßig gekürzten Restforderungen gemäß der Rechnung der Klägerin vom 12. September 1985 über 738.046,40 DM (Seefrachtkosten für das Projekt M.). Diese im Jahr 1985 entstandenen Forderungen waren bei Klageerhebung, falls für sie eine nur zweijährige Verjährungsfrist gelten sollte, zwar bereits verjährt. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß sich die Beklagte aber jedenfalls nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf die Verjährung nicht berufen könne, weil sie mit der Klägerin einen befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung vereinbart habe, ist jedoch rechtsfehlerfrei.

Die vom Berufungsgericht für aufklärungsbedürftig angesehene Frage, ob ein Kontokorrentverhältnis bestand, kann aber letztlich dahinstehen. Denn wenn ein Kontokorrentverhältnis vorgelegen haben sollte, dann wären die in das Kontokorrent eingestellten Forderungen der Klägerin jedenfalls deshalb nicht verjährt, weil die Beklagte die von ihr in die Abrechnung vom 30. September 1985 als Haben-Posten der Klägerin aufgenommenen Forderungen dadurch anerkannt hat, daß sie der Klägerin ihre Abrechnung übersandt und den zugunsten der Klägerin bestehenden Saldo - soweit nicht aufgerechnet oder verrechnet wurde - durch Zahlung beglichen hat (vgl. dazu BGHZ 49, 24, 28).

2. Gegen die Klageforderung in Höhe von 154.350,-- DM hat die Beklagte mit behaupteten Gegenforderungen wegen rechtsgrundloser Zahlung von Standgeldern in gleicher Gesamthöhe aufgerechnet. Wie das Berufungsgericht jedoch zutreffend entschieden hat, war diese Aufrechnung unzulässig. Die Parteien haben in dem Vertrag betreffend das M.-Projekt, auf dem die Klageforderungen beruhen, ausdrücklich die Geltung der ADSp vereinbart. Nach § 32 ADSp ist jedoch gegenüber Ansprüchen aus dem Speditionsvertrag eine Aufrechnung nur mit solchen Gegenansprüchen zulässig, "denen ein Einwand nicht entgegensteht". Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, weil - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Gegenansprüche der Beklagten streitig sind und über ihr Bestehen nicht ohne Beweiserhebung entschieden werden kann (vgl. dazu BGHZ 12, 136, 143[BGH 22.01.1954 - I ZR 34/53]; BGH, Urt. v. 26.2.1987 - I ZR 110/85, TranspR 1987, 287, 288 = WM 1987, 732, 733).

Die Klägerin könnte ihre Klageforderung auch dann ungeachtet der von der Beklagten behaupteten Gegenforderungen geltend machen, wenn zwischen den Parteien eine Kontokorrentabrede bestanden haben sollte. Denn dadurch allein wäre § 32 ADSp nicht stillschweigend abbedungen. Diese Bestimmung soll den Spediteur davor schützen, daß die Zahlung der ihm zustehenden Vergütung oder die Erfüllung seiner sonstigen Ansprüche aus dem Speditionsverhältnis durch einen erst weiterer Prüfung bedürfenden Aufrechnungseinwand hinausgezögert wird (BGHZ 12, 136, 143) [BGH 22.01.1954 - I ZR 34/53]. Im Hinblick auf diesen Zweck gilt die Bestimmung unabhängig davon, ob die Vertragsparteien auf Kontokorrentbasis zusammenarbeiten. Die Abwicklung eines etwa bestehenden Kontokorrentverhältnisses wird durch § 32 ADSp nicht mehr erschwert, als dies bei einem Streit der Kontokorrentpartner über das Bestehen der Gegenforderung ohnehin der Fall ist. Allein mit der Behauptung, zwischen den Parteien habe eine Kontokorrentabrede bestanden, wird daher nicht schlüssig vorgetragen, § 32 ADSp sei stillschweigend abbedungen.

Entgegen der Ansicht der Revision hätte das Berufungsgericht die Gegenforderung der Beklagten auch nicht als nachgewiesen behandeln müssen. Die Beklagte trägt dazu vor, die Parteien hätten sich nach der Behauptung der Klägerin, die sich die Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht habe, dahin verständigt, daß der vor dem Landgericht München II zwischen der G. KG und der B.-GmbH geführte Rechtsstreit für das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten präjudiziell sein solle. Das Revisionsvorbringen entspricht jedoch in dieser Form nicht dem Parteivortrag in der Berufungsinstanz. Danach haben die Parteien lediglich vereinbart, daß die Klägerin als Streithelferin der B.-GmbH in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht München II nicht ihrerseits der Beklagten den Streit verkünden solle, sondern daß die Beklagte die Klägerin so behandeln solle, als ob diese ihr in diesem Verfahren den Streit verkündet habe. Die Streithilfewirkung gemäß §§ 68, 74 ZPO, welche die Parteien somit auf vertraglichem Weg herbeiführen wollten, tritt jedoch nur gegen den Streitverkündungsgegner ein, nicht auch gegen den Streitverkünder (BGHZ 100, 257, 263). Das Berufungsgericht mußte deshalb nicht davon ausgehen, daß das Urteil im Vorprozeß auch gegen die Klägerin eine Bindungswirkung entfalte.

II. Soweit sich die Revision gegen den Urteilsausspruch über die von der Beklagten zu zahlenden Zinsen richtet, hat sie teilweise Erfolg.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin Verzugszinsen nach Maßgabe des § 29 ADSp verlangen kann, wobei lediglich - abweichend von dieser Bestimmung - wegen der vertraglichen Festlegung eines Zahlungszieles von höchstens 28 Tagen nach Rechnungserhalt von einem entsprechend späteren Verzugseintritt auszugehen ist.

Entgegen der Ansicht der Revision verstoßen § 29 Satz 2 und 3 ADSp, wenn sie - wie hier - im kaufmännischen Verkehr verwendet werden (vgl. dazu auch § 2 Buchst. a ADSp), nicht gegen §§ 24, 9 AGBG. § 29 Satz 2 ADSp weicht allerdings von der gesetzlichen Regelung des § 284 BGB ab, indem er bestimmt, daß die Rechtswirkungen des Verzuges auch ohne Mahnung eintreten können (vgl. dazu auch § 24 Satz 2, § 11 Nr. 4 AGBG). Dies kann jedoch bei Zahlungsansprüchen unter Kaufleuten nicht als unangemessen angesehen werden (ebenso Staub/Helm, HGB, 4. Aufl., Anh. I zu § 415, § 29 ADSp Rdn. 2; Koller, Transportrecht, § 29 ADSp Rdn. 3 f.; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 29 ADSp Anm. 1; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl., § 9 Rdn. A 60; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 6. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 20; a.A. v. Westphalen ZIP 1981, 119, 120). Nach dem - von dem Spediteur zu beweisenden - Zugang der Rechnung über eine fällige Forderung wird dem kaufmännischen Vertragspartner durch § 29 Satz 2 ADSp noch eine Zahlungsfrist von zehn Tagen eingeräumt, die im vorliegenden Fall sogar durch Einzelabrede auf 28 Tage nach Rechnungserhalt ausgedehnt wurde. Von Kaufleuten kann erwartet werden, daß sie ihren Zahlungspflichten auch ohne die in einer Mahnung liegende Warnung vor den Verzugsfolgen rechtzeitig nachkommen.

Auch § 29 Satz 3 ADSp benachteiligt den kaufmännischen Vertragspartner nicht in unangemessener Weise (ebenso Staub/Helm aaO Rdn. 3; Koller aaO Rdn. 6; Baumbach/Duden/Hopt aaO Anm. 1; Wolf aaO Rdn. A 60; Hensen aaO Rdn. 20; v. Westphalen in Löwe/v. Westphalen/Trinkner, AGB-Gesetz, III 31.1 Rdn. 9). Die Bestimmung erleichtert zwar dem Verwender die Darlegung der Verzugsschadenshöhe und verbessert seine Beweislage, schneidet dem Kunden durch die Formulierung "Der Spediteur darf ... berechnen" aber nicht das Recht zum Gegenbeweis ab. Einen ausdrücklichen Vorbehalt dieses Rechts muß eine solche Schadenspauschalierungsklausel nicht enthalten (vgl. dazu BGH, Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320, 321, 324 [BGH 31.10.1984 - VIII ZR 226/83];  Urt. v. 31.1.1985 - III ZR 105/83, NJW 1986, 376, 377; Urt. v. 16.10.1986 - III ZR 92/85, NJW 1987, 184, 185). Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht, daß bei Zahlungsverzug des Auftraggebers ein Zinsschaden des Spediteurs in Höhe von 2 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht (vgl. dazu auch Art. 48 Abs. 1 Nr. 2 WG; Art. 45 Nr. 2 ScheckG; vgl. weiter BGH, Urt. v. 7.10.1981 - VIII ZR 229/80, NJW 1982, 331, 332 [BGH 07.10.1981 - VIII ZR 229/80]). § 29 Satz 3 ADSp stellt allerdings nicht auf den jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ab, sondern auf den zum Zeitpunkt des Eintritts des Verzuges geltenden Diskontsatz. Eine Herabsetzung des Diskontsatzes beeinflußt daher die als Schadenspauschale zu zahlenden Verzugszinsen nicht. Dies macht die Klausel jedoch im kaufmännischen Verkehr nicht unangemessen, da umgekehrt auch eine Heraufsetzung des Diskontsatzes die Schadenspauschale des Spediteurs nicht erhöht. Das Abstellen auf den Zeitpunkt des Verzugseintritts erleichtert es, die Höhe der Schadenspauschale festzustellen. Ebenso wie der Spediteur geltend machen kann, daß er einen höheren als den pauschalierten Schaden erlitten hat (§ 286 BGB; vgl. Koller aaO Rdn. 5), steht aber auch dem Kunden - wie dargelegt - der Beweis offen, daß der Schaden des Spediteurs tatsächlich geringer ist.

2. Das Berufungsgericht hat danach seiner Entscheidung über den Zinsanspruch zu Recht die Bestimmung des § 29 Satz 2 und 3 ADSp zugrunde gelegt. Es hat dabei jedoch übersehen, daß für die Bemessung der Verzugszinsen nach § 29 Satz 3 ADSp allein der im Zeitpunkt des Verzugseintritts geltende Diskontsatz maßgebend ist. Dieser betrug am 12. Oktober 1985, dem hier zugrunde zu legenden Zeitpunkt des Verzugseintritts, 4 % (vgl. Monatsberichte der Deutschen Bundesbank Juli 1989 S. 49). Für die Zeit vom 6. März 1986 bis 22. Januar 1987 hat das Berufungsgericht deshalb 1,5 % Zinsen zuviel zugesprochen. In diesem Umfang hat deshalb die Revision der Beklagten Erfolg.

III. Das Berufungsgericht hat die hilfsweise erhobene Widerklage in Höhe eines Teilbetrages von 14.700,-- DM nebst Zinsen abgewiesen, weil die Parteien die mit der Widerklage geltend gemachte Forderung in dieser Höhe mit Forderungen der Klägerin verrechnet hätten. Diese Entscheidung ist rechtsfehlerfrei.

Zur Entscheidung über die restliche Widerklage hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit nach § 539 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen: Das Landgericht habe aufgrund von Verfahrensfehlern die Klage abgewiesen, was zur Folge gehabt habe, daß es sich mit der hilfsweise erhobenen Widerklage nicht mehr befaßt habe. Eine eigene Entscheidung des Berufungsgerichts über den restlichen Teil der Widerklage sei nicht sachdienlich, weil die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen zur Widerklage erst durch eine Sachaufklärung geschaffen werden müßten. Würde dies im Berufungsrechtszug geschehen, ginge den Parteien eine Instanz verloren.

Diese Entscheidung wird von der Revision mit Erfolg angegriffen, weil die Voraussetzungen für die Zurückverweisung nicht gegeben waren. Nach der Regel des § 537 ZPO setzt das Berufungsverfahren das erstinstanzliche Verfahren fort. Das Berufungsgericht hat deshalb grundsätzlich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht über den gesamten Prozeßstoff ein neues eigenes Urteil zu fällen (BGH, Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 22/88, GRUR 1990, 68, 69 [BGH 19.10.1989 - I ZR 22/88] - VOGUE-Ski m.w.N.; Urt. v. 5.4.1990 - III ZR 4/89, NJW-RR 1990, 1500, 1501). Etwas anderes gilt - abgesehen von den hier nicht vorliegenden Fällen des § 538 ZPO - nach § 539 ZPO nur, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Mangel leidet, d.h. an einem Mangel, der so erheblich ist, daß das Verfahren keine ordnungsmäßige Grundlage für eine Entscheidung darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1957 - VIII ZR 206/56, NJW 1957, 714, st. Rspr.). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Denn das Landgericht hat über die hilfsweise erhobene Widerklage nicht verfahrensfehlerhaft, sondern - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - gar nicht entschieden. Damit fehlt eine Voraussetzung für die Zurückverweisung nach § 539 ZPO, nämlich das Vorliegen einer Entscheidung, die deshalb keinen Bestand haben kann, weil sie nicht auf einer ordnungsmäßigen Verfahrensgrundlage beruht. Ob die landgerichtliche Entscheidung über die Klage von Verfahrensfehlern beeinflußt war, kann offenbleiben. Auch wenn die von dem Berufungsgericht angeführten Verfahrensfehler die Ursache dafür gewesen sein sollten, daß das Landgericht die Klage als unbegründet angesehen und deshalb nicht mehr über die Hilfswiderklage entschieden hat, würde dies eine Zurückverweisung nicht rechtfertigen. Die Verfahrensmängel, die das erstinstanzliche Verfahren nach Ansicht des Berufungsgerichts aufwies (Verstöße gegen die Pflicht aus § 286 ZPO, das Parteivorbringen umfassend zu würdigen), bezogen sich nur auf die Verfahrensgrundlage der Entscheidung über die Klage und hinderten das Berufungsgericht nicht daran, die Verfahrensergebnisse der ersten Instanz für seine Entscheidung über die Hilfswiderklage heranzuziehen. Daß nunmehr über die Hilfswiderklage nur in einer einzigen Tatsacheninstanz entschieden werden kann, ist hinzunehmen. Dies wäre auch dann der Fall, wenn das Landgericht die Klage ohne Verfahrensfehler als unbegründet abgewiesen hätte. Es kann aber für die Entscheidung, ob die Sache wegen der Hilfswiderklage an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen werden kann, keinen Unterschied machen, aus welchen Gründen das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen hat.

IV. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt, teilweise im Zinsausspruch und insoweit aufzuheben, als es die Sache zur Entscheidung über die Hilfswiderklage an das Landgericht zurückverwiesen hat. Soweit über die Hilfswiderklage noch nicht entschieden worden ist, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war.

Piper

Erdmann

v. Ungern-Sternberg

Ullmann Starck