I.

Der Beamte strebt die Entfernung eines Disziplinarvorgangs aus seinen Personalakten an. Das zugrundeliegende Disziplinarverfahren war mit Beschluß des Bundesdisziplinargerichts vom 27. Oktober 1988 eingestellt worden, weil eine Verfolgung gemäß § 4 BDO nicht mehr zulässig war.

Die Wehrbereichsverwaltung ... hat mit Bescheid vom 10. Juli 1992 die Entfernung des Disziplinarvorgangs aus den Personalakten abgelehnt und auf die Anwendung der Tilgungsvorschrift des § 119 Abs. 5 BDO verwiesen. Gegen diesen Bescheid hat der Beamte die Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts beantragt. Das Bundesdisziplinargericht hat den Antrag als unzulässig verworfen und das Verfahren eingestellt, weil die Entscheidung der Frage, welche Vorgänge in die Personalakten aufgenommen werden dürfen, nicht in die Zuständigkeit der Disziplinargerichte falle. Vielmehr sei gemäß § 126 BRRG, § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Der Beamte hat hiergegen rechtzeitig Beschwerde eingelegt und diese im wesentlichen damit begründet, daß es sich um einen Streit über die Anwendung des § 119 Abs. 5 BDO handele, für den gemäß § 122 Abs. 1 BDO das Bundesdisziplinargericht zuständig sei. Er vertritt die Auffassung, daß § 119 Abs. 5 BDO für Einstellungen gemäß § 4 Abs. 1 BDO keine Anwendung finde; eine Analogie sei nicht zulässig.

Der Senat hat den Beteiligten Gelegenheit gegeben, zu der Absicht, das Verfahren an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen, Stellung zu nehmen. Der Beamte hat sich gegen eine Verweisung ausgesprochen.

II.

Der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten ist nicht gegeben. Gemäß § 17 a Abs. 2 GVG analog ist deshalb die Sache von Amts wegen an das zuständige Verwaltungsgericht M. zu verweisen.

1.

Das Bundesdisziplinargericht hat für die von dem Beamten beantragte Entscheidung zu Recht eine Zuständigkeit der Disziplinargerichte verneint. Der Beamte strebt nicht eine Tilgung des Disziplinarvorgangs nach § 119 BDO an. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß nach Ablauf einer bestimmten Frist Vorgänge aus den Personalakten entfernt werden. Darum geht es dem Beamten nicht; er wendet sich dagegen, daß der Disziplinarvorgang überhaupt in die Personalakten aufgenommen worden ist. Dies folgt aus dem Datum, ab dem nach seiner Auffassung eine "Tilgung" hätte vorgenommen werden müssen (8. November 1988; seit diesem Datum ist der Beschluß des Bundesdisziplinargerichts rechtskräftig, mit dem das Disziplinarverfahren eingestellt wurde), sowie insbesondere aus dem Vorbringen in seinem Schriftsatz vom 24. August 1992, "der Tilgung und damit der vorherigen Aufbewahrung in den Personalakten" unterlägen nur die in § 119 Abs. 5 BDO genannten Entscheidungen, nicht aber der ihn betreffende Disziplinarvorgang. Auch sein Schreiben vom 17. August 1993 bestätigt, daß er sich gegen die Aufnahme in die Pesonalakten überhaupt wendet und nicht eine Tilgung nach Ablauf bestimmter Fristen anstrebt. Wie er in diesem Schreiben ausführt, regelt § 119 BDO nach seiner Auffassung erschöpfend, welche Disziplinarvorgänge der Aufnahme in die Personalakten unterliegen.

Die Entscheidung der Frage, ob ein Vorgang zu den Personalakten eines Beamten genommen werden darf, fällt nicht in die Zuständigkeit der Disziplinargerichte (BVerwGE 76, 226 <227>). Es handelt sich nicht um eine Entscheidung, die aufgrund der Bundesdisziplinarordnung ergeht (vgl. § 130 Abs. 1 BDO). § 119 BDO setzt die Aufnahme der entsprechenden Disziplinarvorgänge in die Personalakten voraus, regelt aber selbst nicht, welche Disziplinarvorgänge Teil der Personalakten werden. Die Bundesdisziplinarordnung enthält hierzu auch sonst keine Regelungen. Dies erklärt sich damit, daß die Personalakten Grundlage für alle das Dienstverhältnis des Beamten betreffenden Entscheidungen sind (z.B. Beförderungen, zukünftige Verwendungen) und ihre Führung sich nicht auf disziplinarrechtliche Zwecke beschränkt. Dementsprechend bestimmt es sich nach allgemeinem Beamtenrecht, welche Vorgänge in die Personalakten aufzunehmen sind oder aufgenommen werden dürfen. Hierfür ist im Streitfall gem. § 126 Abs. 1 BRRG der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Es handelt sich auch nicht um einen Streit über die Folgen einer Disziplarentscheidung, über die gemäß § 122 BDO das Bundesdisziplinargericht zu bestimmen hätte. Im vorliegenden Fall geht es vielmehr darum, ob und gegebenenfalls wie ein Disziplinarvorgang zu dokumentieren und aufzubewahren ist.

2.

Die Bundesdisziplinarordnung weist für den Fall, daß der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten unzulässig ist, eine Regelungslücke auf, die durch die analoge Anwendung des § 17 a Abs. 2 GVG zu schließen ist.

a)

Insbesondere in den Verfahren, in denen nicht unmittelbar über die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme zu entscheiden ist (vgl. z.B. § 95 Abs. 3, §§ 110, 121 und 122 BDO), können sich, wie der vorliegende Sachverhalt zeigt, Rechtswegfragen in gleicher Weise wie z.B. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren stellen (zur Qualifizierung des Verfahrens nach § 121 BDO als "Verwaltungsrechtsstreit" vgl. Beschluß vom 24. März 1971 - BVerwG 2 DB 3.71 -). Von dem Zweck der Bundesdisziplinarordnung her, für diese Verfahren - wenn auch teilweise unter Verweisung auf andere Gesetze - eine eigene Regelung zu schaffen, wäre deshalb eine Vorschrift über die Verweisung einer Sache in einen anderen Rechtsweg zu erwarten gewesen. Eine solche Vorschrift fehlt jedoch in der Bundesdisziplinarordnung. § 25 Satz 1 BDO sieht lediglich die ergänzende Anwendung der Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzesüber Sitzungspolizei, Gerichtssprache, Beratung und Abstimmung vor, so daß § 17 a GVG nicht unmittelbar Anwendung findet (vgl. auch § 2 EGGVG).

Das Fehlen einer Verweisungsvorschrift kann nicht auf ein "beredtes Schweigen" des Gesetzgebers in dem Sinn zurückgeführt werden, daß eine Rechtswegverweisung nicht zulässig sein sollte. Die Gründe, die dazu geführt haben, daß nach der Reichsdienststrafordnung (sogar) die Verweisung von einer Dienststrafkammer an eine andere Kammer unzulässig war (vgl. Begründung zu §§ 31 ff. der Reichsdienststrafordnung, abgedruckt bei Brand, Die Reichsdienststrafordnung, 3. Aufl. <1941>, 470 <479>, auch 223; zur preußischen Beamtendienststrafordnung vgl. PrOVGE 99, 258 <260>; auch 86, 417 <422>), gelten für die Bundesdisziplinarordnung nicht mehr. Aus den Gesetzgebungsmaterialien zur Bundesdisziplinarordnung und deren Novellierung im Jahre 1967 ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Unzulässigkeit einer Rechtswegverweisung (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Reichsdienststrafordnung, BT-Drucks. I/2516; schriftlicher Bericht des Ausschusses für Beamtenrecht, BT-Drucks. I/3594; schriftlicher Bericht des Innenausschusses, BT-Drucks. V/1693). Die Unzulässigkeit kann auch nicht daraus geschlossen werden, daß in dem Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17. Dezember 1990 (BGBl I S. 2809), das die Rechtswegverweisung in §§ 17 a und 17 b GVG neu geregelt hat, auch die Bundesdisziplinarordnung geändert wurde, ohne dort eine Verweisung auf diese Vorschriften vorzusehen. Ein Beleg dafür, daß von einer Änderung der Bundesdisziplinarordnung in diesem Punkt abgesehen wurde, weil eine Verweisung ausgeschlossen sein sollte, findet sich in den Gesetzgebungsmaterialien nicht (vgl. insbes. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 11/7030). Ein ausdrücklicher Hinweis wäre vor allem im Hinblick auf den umfassenden Regelungszweck zu erwarten gewesen, eine einheitlich für alle Gerichtszweige geltende Neuregelung der Rechtswegverweisung zu schaffen (vgl. amtliche Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 11/7030, S. 37). Ob der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, daß es für die Disziplinargerichte als Teil der Verwaltungsgerichtsbarkeit keiner ausdrücklichen Verweisung auf das Gerichtsverfassungsgesetz bedurfte, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. auch Claussen/Janzen, BDO, 7. Aufl. <1993>, § 25 Rz. 3, die die Auffassung vertreten, daß über § 25 BDO hinaus die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes gelten, soweit sie allgemeine Rechtsgedanken enthalten).

Besonderheiten des disziplinargerichtlichen Verfahrens, die einer Verweisung in einen anderen Rechtsweg und damit der Annahme einer Regelungslücke entgegenstehen (so OVG Münster, DÖD 1967, 174 <175>; Köhler/Ratz, BDO, 1989, § 130 Rz. 3), sind nicht gegeben. Die gegen die Möglichkeit einer Verweisung angeführten Parallelen des disziplinargerichtlichen Verfahrens zum Strafverfahrensrecht greifen im vorliegenden Fall schon deshalb nicht durch, weil diese Parallelen vor allem das Erkenntnisverfahren und nicht die obengenannten Verfahren betreffen (Claussen/Janzen, a.a.O. § 130 Rz. 3 a). Die zwingende Rechtsnatur der Verfahrensvorschriften, in der das OVG Münster einen Hinderungsgrund für eine erweiternde Auslegung sieht, wird nicht in Frage gestellt, wenn eine erkannte Regelungslücke im Wege der Analogie geschlossen wird. Es bestehen auch keine Bedenken, daß bei einer analogen Anwendung von § 17 a GVG die in Absatz 2 Satz 3 dieser Vorschrift geregelte Bindungswirkung der Verweisung gilt.

Gegen die Zulässigkeit einer Rechtswegverweisung spricht auch nicht die unterschiedliche Verfahrensgestaltung (vgl. hierzu BVerwGE 23, 176[BVerwG 27.01.1966 - BVerwG II C 221.62] <184> zur Verweisung eines Rechtsstreits von der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit an die zuständige Bundesdisziplinarkammer) und die Freistellung von Gerichtsgebühren im disziplinargerichtlichen Verfahren (§ 111 Abs. 1 BDO). Einer Kostenlast in dem Verfahren vor dem Gericht, an das verwiesen wird, kann der Beamte gegebenenfalls durch Rücknahme des Antrags oder der Beschwerde ausweichen.

Bereits bisher hat der Senat eine Verweisung von allgemeinen Verwaltungsgerichten an die Disziplinargerichte für zulässig erachtet und eine bindende Wirkung dieser Verweisung - im Rahmen der Zuständigkeit der Disziplinargerichte - bejaht(Beschluß vom 28. Oktober 1983 - BVerwG 1 DB 23.83 -; auch Beschlüsse der Wehrdienstsenate vom 27. September 1962 - BVerwG 1 WB 3.61 -; vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 - undvom 15. Juni 1983 - BVerwG 1 WB 78.82 - BVerwGE 76, 94 <97 f.>). Der 1. Wehrdienstsenat hat in dem Beschluß vom 15. Juni 1983 für die in § 18 Abs. 3 WBO nicht ausdrücklich geregelte Verweisung an ein zuständiges Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine entsprechende Anwendung der damals geltenden Verweisungsvorschrift des § 41 Abs. 3 VwGO bejaht, weil er in dieser Vorschrift den Ausdruck eines allgemeinen Rechtsprinzips gesehen hat.

b)

Die Voraussetzungen für eine Analogie zu § 17 a Abs. 2 GVG sind erfüllt. Die Interessenlage im Fall der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs unterscheidet sich in der Disziplinargerichtsbarkeit nicht von derjenigen, die in der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und in anderen Gerichtsbarkeiten zu Vorschriften über eine Rechtswegverweisung und nunmehr zu der Regelung in §§ 17 a und 17 b GVG geführt haben. Die Gesichtspunkte der Prozeßökonomie, der es widersprechen würde, Anträge in einer Gerichtsbarkeit als unzulässig abzuweisen mit der Folge, daß sie bei dem zuständigen Gericht erneut geltend gemacht werden müssen, und eines effektiveren Rechtsschutzes des Betroffenen (z.B. Wahrung von Fristen infolge fortbestehender Rechtshängigkeit <§ 17 b Abs. 1 Satz 2 GVG> im Fall der Verweisung) gelten für die Disziplinargerichte in gleicher Weise. Die Einbeziehung auch der Disziplinargerichtsbarkeit in die Verweisungsregelung durch die analoge Anwendung des § 17 a Abs. 2 GVG wird auch vom Normzweck dieser Regelung umfaßt. Die Regelungsabsicht, für alle Gerichtszweige eine einheitliche Verweisungsregelung zu schaffen, spricht gegen eine Beschränkung auf die Verfahrensordnungen, die bisher bereits entsprechende Verweisungsvorschriften enthielten (vgl. amtliche Begründung zu Art. 2 des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 11/7030, S. 37). Die Begründung bringt vielmehr zum Ausdruck, daß die Neuregelung der Rechtswegverweisung in §§ 17 bis 17 b GVG vom Gesetzgeber als ein allgemeines Rechtsprinzip verstanden wird.

c)

Die Beteiligten sind gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG analog angehört worden. Der Verweisung steht nicht entgegen, daß der Beamte damit nicht einverstanden ist. Wenn das Gericht den beschrittenen Rechtsweg als unzulässig ansieht, ist es gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG verpflichtet, von Amts wegen den Rechtsstreit an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen. Hieraus folgt, daß die Verweisung auch gegen den Willen der Beteiligten auszusprechen ist.

d)

Die Verweisung scheitert auch nicht an § 17 a Abs. 5 GVG analog. Nach dieser Vorschrift hat ein Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Unabhängig davon, wie der Begriff der Hauptsache in dieser Vorschrift zu bestimmen ist, sind mit dieser Regelung, wie ein Vergleich mit Absatz 4 zeigt, nur die Fälle gemeint, in denen das Gericht erster Instanz die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht hat (M. Wolf, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung <1992>, § 17 a GVG Rz. 25).

e)

Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht Teil der Kosten, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde. § 17 b Abs. 2 Satz 1 GVG analog gilt im Fall der Verweisung nur für die Kosten im "Verfahren vor dem angegangenen Gericht". Dies ist das Gericht erster Instanz, was sich daraus ergibt, daß nach der Neuregelung in §§ 17 bis 17 b GVG bereits in der ersten Instanz über den zulässigen Rechtsweg und damit gegebenenfalls über eine Verweisung entschieden wird. Demgemäß wird in der Literatur die Auffassung vertreten, daß auch über die Kosten eines etwaigen Beschwerdeverfahrens nach § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG die Beschwerdegerichte selbst eine Kostenentscheidung zu treffen haben (M. Wolf, a.a.O. § 17 b GVG Rz. 10).

Da das Beschwerdeverfahren ohne Entscheidung in der Sache endet, kommt lediglich eine sinngemäße Anwendung des § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO in Betracht. Die Verpflichtung des Beamten, die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, ist darin begründet, daß er sich mit seiner Auffassung, die Disziplinargerichte seien für die von ihm begehrte Entscheidung zuständig, nicht durchgesetzt hat.